Sentencia Civil Nº 562/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 529/2003 de 14 de Octubre de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00562/2004

Fecha: 14 de Octubre 2004

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 529/2003

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Apelante: DIRECCION000 DE MADRID

PROCURADOR: Dª ADELA CANO LANTERO

Apelado: D. Eugenio y

Dª Sara

PROCURADOR: D. ALEJANDRO UTRILLA PALOMBI

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 149/02

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 39 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

Dª PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID, a catorce de octubre de dos mil cuatro.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 149/2002, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 39 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo nº 529/2003, en los que aparece como parte apelante, DIRECCION000 DE MADRID, representada por el Procurador Dª ADELA CANO LANTERO, y como apelados, D. Eugenio y Dª Sara , representados por el Procurador D. ALEJANDRO UTRILLA PALOMBI, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales nº 149/02, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 39 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª Virginia Villanueva Cabrer, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 39 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 3 de Marzo de 2003, cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "Que estimando parcialmente la demanda formulada por DIRECCION000 contra D. Eugenio Y DOÑA Sara debo declarar y declaro que la instalación del aparato de aire acondicionado en el piso bajo B del portal 13-A supone la modificación de elementos comunes en contra de las normas establecidas en la finda actora, desestimando el resto de los pedimentos de la demanda sin expresa imposición de costas a las partes".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, la Procuradora Sra. Dª Adela Cantero, dándole traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 7 de Octubre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La parte actora pide en su demanda que se retire el acumulador de aire acondicionado instalado por los demandados en la fachada por haberse realizado sin consentimiento de la comunidad de propietarios y contraviniendo las normas aprobadas en junta celebrada con posterioridad a la instalación para ordenar la fijación de ese tipo sistemas. Sus contrarios, además de oponerse porque el acuerdo regulador se tomó con posterioridad a la colocación y por un mínimo margen de votos, afirman que no se altera el estado de la fachada, pues hay otro propietario que tiene uno instalado también en ese elemento común y en el verano existen también aparatos móviles que algunos vecinos cuelgan en las ventanas. Afirma, por último, que precisa el aire acondicionado por la enfermedad que padece.

La sentencia de primera instancia estimó la pretensión actora por la que se pedía se declarara que la instalación supone una modificación de los elementos comunes en contra de las normas establecidas en la finca, pero desestimó la petición de condena a retirar el aparato porque consideró que la conducta de la comunidad era abusiva y desequilibrada al permitir que otros propietarios instalaran los sistemas en la fachada sin actuar contra ellos, y no ser posible que el condensador se situara en el lugar exigido por la comunidad al hacer inefectivo el funcionamiento, de acuerdo a lo declarado por el instalador.

SEGUNDO.- No compartimos la aplicación al caso de la doctrina sobre el abuso de derecho que se hace en la sentencia apelada.

Tratándose de actuaciones de un propietario sobre un elemento común, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido como requisitos: "1º) Uso de un derecho objetivo y externamente legal. 2º) Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica. 3º) Inmoralidad o antisocialidad de este daño, manifestada en forma subjetiva o en forma objetiva -sentencias de 28 de noviembre de 1967, 5 de junio de 1972 y 3 de enero de 1992- Pero no puede invocarse cuando la sanción del exceso pernicioso en el ejercicio del derecho está garantizada por precepto legal - sentencias de 28 de abril de 1976 y 14 de julio de 1992 (-. Su apreciación exige que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo) -sentencia de 30 de mayo de 1998" STS 2/7/2002. Para determinar cuando se dan esas circunstancias objetivas en supuestos como el presente en que la actuación de la comunidad de propietarios está aparentemente amparada por una disposición legal, el Alto Tribunal ha tomado en especial consideración la existencia de un consentimiento tácito a la alteración del elemento común derivado del conocimiento y aceptación durante largo tiempo del hecho consumado (v.g.: STS 3/10/1998). Ese tácito consentimiento también podría derivar de la general alteración del elemento común por la mayor parte de los propietarios, de modo que ejercitar la acción contra sólo uno de ellos y no contra el resto puede interpretarse como una conducta antisocial, por cuanto no se destina a evitar el perjuicio causado a la comunidad, sino a mostrarse coercitivo con uno solo de sus miembros. Ahora bien, no es eso lo ocurrido en el caso presente, pues la revisión de la prueba practicada en la primera instancia pone de relieve que únicamente otro propietario está en la misma situación de los demandados, y según la actora también se ha ejercitado acción contra él, circunstancia igualmente aceptada por sus oponentes en el segundo de los hechos de la contestación. Por otro lado, los sistemas portátiles no causan la alteración que se reprocha a la parte demandada, pues sólo se colocan en las ventanas durante los meses de más calor, es decir, cuando se necesitan, no exigen fijar mecanismos de sujeción a la fachada, tanto del aparato como de las tuberías, ni tampoco obligan a perforar la pared común para conectarlo con el sistema interior, ni siquiera es necesario realizar obra alguna para posibilitar su funcionamiento. Se trata, en definitiva de una alteración puramente estética, transitoria y poco agresiva, circunstancias muy diferentes al sistema empleado por el demandado, que es definitivo, daña y modifica directamente el elemento común, y precisa la realización de una obra tanto para instalarlo como para retirarlo, de modo que la existencia de varios sistemas portátiles durante los meses de verano no es muestra de la voluntad comunitaria de permitir con carácter general a los vecinos la instalación en la fachada del aparato condensador, sino todo lo contrario. Precisamente el rechazo de la comunidad a que cada cual decida poner la condensadora donde le parezca se pone de manifiesto en el acuerdo tomado en la junta ordinaria del día uno de diciembre de dos mil, donde se acordó por unanimidad facultar a la Junta de Gobierno para que elabore normas de diseños para llevar a cabo la instalación, entre otros, de los aparatos de aire acondicionado (f. 73 vto.), lo que se concretó en la junta de 25 de abril de 2001, aprobando la propuesta por mayoría de votos, y se informaba de dos propietarios que ya habían instalado el aire acondicionado sin autorización, uno de ellos el ahora demandado en este proceso (fs. 80 y 82). Si a esas circunstancias unimos que la instalación cuestionada se llevó a cabo en el mes de febrero de 2001 y la del otro propietario el día 2 de abril de 2001 (f. 143), se pone en evidencia que no hubo conducta discriminatoria alguna con los demandados por parte de la comunidad, y sí, por el contrario, un deseo de aquellos de adelantarse a la aprobación de las normas comunitarias, cuya preparación conocían, como tampoco podían desconocer esa voluntad general de establecer pautas que ordenaran la instalación para evitar dañar el aspecto estético y físico de la fachada utilizando las posibilidades que la finca ofrecía mediante la ubicación en diferentes zonas de las viviendas en función de las características de cada una y con la finalidad de evitar perturbaciones estéticas de la fachada exterior.

Ese dato, evidencia aún más la ausencia de conducta abusiva de la comunidad, pues en modo alguno se está privando al demandado del derecho a disfrutar de aire acondicionado, sino que se le exige adecuarse a las normas comunes, y en relación a este punto, también discrepamos de lo declarado en la sentencia apelada en cuanto a la falta de operatividad del sistema instalando el condensador en la terraza, pues además de no estar compartido ese criterio con el Perito presentado por la demandante, que indica como único obstáculo el mayor coste de la instalación, tampoco el propio instalador dijo aquello, sino que el patio de luces es muy pequeño, de modo que había que poner la condensadora en el suelo, perdiendo así terraza, y al estar muy lejos del salón obligaba a llevar tuberías por toda la casa o realizar una obra muy cara con falsos techos, y terminó informando que la máquina puede tener problemas si se pone mucha longitud de tubería, por eso le aconsejó a su cliente que pusiera la condensadora en la fachada. En definitiva, no habló de falta de efectividad del sistema, sino de posibilidad de averías, probabilidad que no está confirmada, ni siquiera por la propia observación de la realidad, ya que basta al efecto comprobar como en muchos edificios se instalan los condensadores en las azoteas, lógicamente a mucha mayor distancia del aparato interior que el del demandado. Por tanto, el único obstáculo para éste es económico y de propia comodidad, factores que no pueden prevalecer sobre el deseo común de evitar daños en los elementos comunes, de modo que al haber vulnerado la obligación que le impone el artículo 7-1 pf. 2 LPH, procede estimar el recurso y hacer el pronunciamiento de condena interesado.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 394 LEC, y como la estimación del recurso lleva a estimar en todas sus partes la demanda, procede imponer a la parte demandada las costas causadas en ese grado, sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las devengadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el artículo 398 del mismo texto legal.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la DIRECCION000 , de Madrid, contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid, de fecha 3 de Marzo de 2003, en autos nº 149/02, REVOCAMOS el pronunciamiento absolutorio contenido en la misma, y estimando en todas sus partes la demanda presentada por la expresada parte contra DON Eugenio y DOÑA Sara , CONDENAMOS a éstos a que retiren de la fachada exterior del edificio el aparato de aire acondicionado, devolviendo ese elemento común a su estado original. Todo ello con imposición a los demandados de las costas causadas en la primera instancia y sin expreso pronunciamiento respecto a las devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.