Sentencia Civil Nº 562/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3484/2005 de 20 de Octubre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRAsede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

SENTENCIA: 00562/2006

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2005 0601368

ROLLO DE APELACIÓN: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003484 /2005

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000379 /2004

APELANTE: GRUPO ALLAROT SL

Procurador/a: JOSE A. FANDIÑO CARNERO

Letrado/a: JULIO PIORNO GONZALEZ

APELADO/A: ASTURORENSANA SL

Procurador/a: JOSE FERNANDEZ GONZALEZ

Letrado/a:

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,

compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D.

JULIO PICATOSTE BOBILLO y Dª MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA NÚM. 562

En Vigo (Pontevedra), a veinte de octubre de dos mil seis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000379 /2004, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003484 /2005, es parte apelante-demandada: la entidad GRUPO ALLAROT SL, representada por el procurador D. José A. Fandiño Carnero y asistida del Letrado D. Julio Piorno González; y, apelado-demandante: la entidad ASTURORENSANA SL representada por el procurador D. JOSE FERNANDEZ GONZALEZ y asistida del Letrado D. Eugenio Moure González, sobre reclamación cantidad.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Vigo, con fecha uno de julio de dos mil cinco , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Don José Fernández González, en nombre y representación de la entidad "ASTURORENSANA, S.L.", debo condenar y condeno a la entidad "GRUPO ALLAROT, S.L." a abonar a la sociedad demandante la suma de 15.773,70 euros, así como los intereses legales desde la interposición de la demanda, con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas"

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Sr. Fandiño Carnero, en nombre y representación de "Grupo Allarot, SL", se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria. Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día diecinueve de los corrientes.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los motivos impugnatorios se describe, en el escrito de formalización de la apelación, del modo siguiente: "Incorrecta valoración de la prueba en el sentido de que ha quedado someramente acreditado la existencia de un contrato verbal entre las partes por el cual la mercantil demandante realizaría una serie de trabajos en el local arrendado por mi mandante en compensación de que la mercantil grupo Allarot SL no interpusiese una demanda judicial sobre incumplimiento contratual y reclamación de daños y perjuicios.".

Sobre la base de que la parte demandada en la instancia (ahora recurrente) no ha aportado probanza directa alguna acerca de la existencia del sedicente pacto verbal que invoca, acude ahora a la prueba circunstancial o de presunciones.

Cual recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 18 abril 2001 , las presunciones en su dimensión judicial, suponen un proceso lógico, mediante el cual, razonando sobre consecuencias y efectos previamente deducidos de hechos sabidos y, un cuerpo de realidad cierta, se llega a dar por conocido un supuesto fáctico que no lo era, pero que indudablemente se produjo, si bien no dejó rastros exteriorizados necesarios, para su posible apreciación directa, sin necesidad de recurrir a la vía, siempre más fácil, de la inducción; de otra parte, no pueden confundirse las conclusiones que obtiene el Juzgador mediante su actividad intelectiva de apreciaciones y valoraciones de las pruebas, con el proceso deductivo que es esencia de la presunción. Y, cual se infiere del art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativo a las presunciones judiciales, la prueba de presunciones ha de partir de un hecho completamente demostrado a través de las pruebas practicadas en la litis (no puede establecerse una presunción sobre otra presunción) y, desde él, siguiendo las reglas del criterio humano, establecer un enlace preciso y directo que permita concluir en el hecho que se ha de tener como definitivo y decisorio de la cuestión planteada.

Pues bien, en el supuesto de litis, si se acude al interrogatorio judicial del legal representante de la entidad demandada "Grupo Allarot S. L.", Sr. Pérez Costas, se constata que la única razón que habría llevado al representante legal de la actora "Asturorensana S. L." a aceptar el pretendido pacto verbal, sería un incumplimiento contractual consistente en la defectuosa ejecución de la obra de insonorización encargada. Más en el hecho segundo del escrito de contestación a la demanda, la denuncia de incumplimiento por incorrecta realización de los trabajos contratados, se ve ampliada al añadirse a la misma la tardía terminación de las obras y así, literalmente se expresa: " Por ello la entidad actora, intentando evitar en todo momento que mi representada interpusiese una reclamación por los daños y perjuicios sufridos, no solo por la tardía terminación de la ejecución de las obras establecidas en el contrato sino también por entender que se habían ocasionado pérdidas con posterioridad a la finalización de las obras imputables a la misma y siendo perfectamente consciente de la mala ejecución del trabajo encargado, aceptó novar el objeto del contrato suscrito con fecha de 8 de junio de 2001.".

Resulta así, que para alcanzar, a partir de la prueba indirecta, la inferencia o conclusión pretendida, forzosamente ha de partirse, como hecho básico y plenamente demostrado, de la realidad del incumplimiento contractual de la empresa actora en cualquiera de las vertientes denunciadas por el demandado, porque, obviamente, si no es posible asacar a la actora tal incumplimiento, falla el antecedente indispensable para seguir un proceso deductivo lógico, en la medida en que, de no haber incumplimiento, mal podría entenderse que la actora hubiere aceptado el dejar de percibir el importe de sus trabajos.

Ciertamente no ha habido incumplimiento en cuanto al aspecto de ejecución de los trabajos de insonorización o, al menos, no se ha acreditado por quien invoca tales defectos; en efecto, el informe pericial del Sr. Rubén , ratificado en el acto del juicio, concluye que el aislamiento acústico ejecutado por "Asturorensana S. L." cumple con lo exigido por la normativa y con lo especificado en el contrato y, en cualquier caso, que no puede asegurarse si con la obra inicial se cumplía o no el aislamiento. De otro lado, resulta inexacto que la orden de precinto del local se relacionare con las denuncias de vecinos por el ruido del mismo: basta la lectura del acuerdo de 24 de enero de 2002 de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Vigo, para constatar que la orden de suspensión de actividad obedecía exclusivamente a la falta de la preceptiva licencia municipal. Acaso, por ello, la demandada no solamente abandona en su recurso toda referencia a ese supuesto incumplimiento, sino que significativamente reconoce que "tampoco podemos afirmar que con las primeras obras el local estaba mal insonorizado" (apartado D] de la alegación única del escrito de formalización del recurso).

Y tampoco cabe hablar de retraso en la entrega de la obra, como factor de incumplimiento imputable a la actora. Cierto que el contrato de 8 de junio de 2001, prevenía en su estipulación cuarta que "las obras darán comienzo el día 11 de junio de 2001 y tendrán una duración de 30 días laborables". De ningún modo se ha acreditado, sin embargo, que el retraso fuere responsabilidad de la empresa que realizaba la obra y es que, de hecho, la comitente tras recibir la obra en octubre de 2001, abonó el precio de la misma sin poner reparo u objeción. Pero, es que, en cualquier caso, en el expediente de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Vigo, obra un informe de fecha 19 de julio de 2001, que emite el delineante municipal y en el que se hace constar que girada visita en diferentes ocasiones al local no se pudo constatar la existencia de obras de ningún tipo, comprobándose que los locales permanecían lóbregos. Resulta así que las obras comenzaron su ejecución, cuando menos, después del 19 de julio y por ello, cuando según el contrato debían estar conclusas, de suerte que la estipulación, con el beneplácito y aquiescencia de la entidad comitente, devenía ya ineficaz y, desde luego, claramente inexigible.

SEGUNDO.- El siguiente de los puntos impugnatorios se enuncia literalmente así: "Incorrecta valoración de la prueba en el sentido de que ha quedado acreditado que la mercantil actora no ha ejecutado los trabajos por los cuales reclama el importe en el presente procedimiento".

Y, efectivamente, debe acogerse en los términos en que se propone, es decir, como referido a la partida descrita como "trasdosado de paredes". La factura de 31 de octubre de 2001 incluye, en tal concepto, la suma de 7.599,31 euros, como correspondientes a la ejecución de 197, 59 metros cuadrados al precio unitario de 38,46 euros metro cuadrado. Sin embargo y tras las oportunas y detalladísimas mediciones, el dictamen pericial ratificado en el juicio, concluye que lo realmente ejecutado son 147,51 metros cuadrados, que al mismo precio unitario alcanzarían la suma de 5.673,22 euros. Por consiguiente, debe minorarse la cantidad solicitada en 2.234,27 euros.

TERCERO.- Debe rechazarse la pretensión de exclusión de la cantidad repercutida por el Impuesto sobre el Valor Añadido. En efecto, obra en las actuaciones certificación acreditativa de que la factura fue contabilizada y por el importe reclamado, así como que tal importe fue declarado en la declaración anual de operaciones relativa al ejercicio del año 2002.

CUARTO.- Finalmente, se invoca por el recurrente la exceptio non rite adimpleti contractus, relacionándola con un retraso en la ejecución de la obra encargada. Tres razones llevan a rechazar la excepción: en primer término, se trata de una cuestión introducida ex novo en el recurso de apelación y por ello vedada por el art. 456. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y es que, mientras la excepción se asentaba en la demanda (véase hecho cuarto de la misma) sobre la mala ejecución y ausencia de parte de las obras de insonorización, en el recurso se ha abandonado tal referencia y se habla, para sostener la excepción, de un supuesto retraso en la ejecución; en segundo lugar, resulta absolutamente fuera de lugar su planteamiento en la presente litis, en la medida en que el sedicente retraso habría de vincularse necesariamente con el contrato de 8 de junio de 2001, que sin embargo y fuera de integrarse en el mismo como mero antecedente fáctico, es extraño al presente procedimiento, en la medida en que la causa de pedir se vincula con unas obras distintas y la pretensión económica deducida en el mismo nada tiene que ver con la de aquel contrato, cuyo precio fue íntegramente satisfecho, sin reserva alguna, por la sociedad ahora demandada y, por último, en cualquier caso habría de iterarse aquí lo anteriormente expuesto (último párrafo del fundamento de derecho primero) sobre la ineficacia sobrevenida y la consiguiente inexigibilidad de la cláusula contractual sobre que pretende operar la demandada.

QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el art. 394. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Antonio Fandiño Carnero, en nombre y representación de la entidad mercantil "Grupo Allarot S. L.", contra la sentencia de fecha uno de julio de dos mil cinco, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Vigo, revocamos la misma y, en consecuencia, estimando parcialmente la demanda, condenamos a la demandada a abonar a la actora la suma de TRECE MIL QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS, CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (13.539,43 EUROS), más los intereses legales de la misma desde la interposición de la demanda. No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.