Sentencia Civil Nº 562/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 326/2007 de 22 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 326/2007

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚM. 636/2004

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 3 RUBI

S E N T E N C I A Núm. 562/07

Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de noviembre d edos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Modificación de Medidas, número 636/2004 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Rubí a instancias de D. Leonardo , contra Dª. María Antonieta ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto dictado en los mismos el día 11 de diciembre de 2006, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva del auto apelado es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Leonardo representado por el Procurador D. Jaime Paloma Carretero, contra Dª. María Antonieta , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas establecidas en el procedimiento de divorcio 339/92, manteniéndose la pensión de alimentos a favor del hijo común Oscar. Todo ello sin que haya lugar a hacer especial pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de noviembre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra el pronunciamiento de la sentencia que deniega la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad, se alza el demandante alegando la eficacia del documento privado suscrito por ambas partes y el principio de autonomía de la voluntad. La sentencia de 18 de febrero de 1993 atribuye la guarda y custodia del hijo, entonces menor de edad, a la madre y fija una pensión de alimentos a cargo del padre. Consta que en julio de 2003, ambos progenitores firman un escrito que indica que a partir de la fecha del documento el Sr. Leonardo pasa a hacerse cargo de su hijo Oscar con consentimiento por parte de la madre. Dicho documento, al amparo del cual el actor solicita la extinción de la pensión de alimentos, no contiene un pacto de extinción de la pensión de alimentos del hijo establecida en la sentencia, ni puede derivarse del mismo que el hijo vaya a convivir con el padre de forma definitiva. La prueba practicada en autos, correctamente valorada por el Juez de Instancia, pone de manifiesto que la situación de convivencia del hijo con el padre fue temporal y que transcurrido poco tiempo el hijo regresó a vivir con la madre. En tales circunstancias, no puede acordarse la extinción de la pensión de alimentos sobre la base de la firma de dicho documento, que se limita a recoger la constatación de una situación en un momento determinado, sin que dicha situación se haya prolongado o consolidado en el tiempo. Es necesario para entender que ha concurrido una alteración sustancial de circunstancias, que produzca la modificación de las medidas acordadas en sentencia -art. 775 LEC y 80 del Codi de Familia- entre otros extremos, que la alteración tenga carácter de permanencia en el tiempo y no constituya un simple cambio coyuntural o puntual. Es por ello que no puede prosperar el motivo del recurso invocado.

SEGUNDO.- Únicamente procede acordar la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor, si se acredita que el mismo tiene medios propios de vida, todo ello de conformidad con lo que establece el artículo 76, 2 del Codi de Familia. La sentencia recoge la situación personal y económica del hijo mayor que no consta se haya incorporado al mercado laboral, realizando de forma esporádica algún trabajo y apareciendo que realiza estudios de Ingeniería Técnica Mecánica. Las circunstancias fácticas concurrentes en el momento de dictarse la sentencia solo podían conducir a la denegación de la petición actora. La prueba practicada en esta alzada, pone sin embargo de manifiesto, que el hijo mayor Oscar tiene capacidad económica suficiente para adquirir un bien inmueble junto con otra persona mediante la constitución de un préstamo hipotecario. El inmueble ha sido adquirido el 17 de abril de 2007, según se deriva de la documentación aportada por el apelante, sobre la cual ninguna alegación ha realizado la parte demandada. El artículo 752 de la LEC dispone que los procesos a que se refiere este Título, se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento, y esta regla es aplicable asimismo a la segunda instancia, según establece el apartado tercero del mismo artículo. La existencia de capacidad económica suficiente para acceder en propiedad a una vivienda, determina que pueda afirmarse en segunda instancia que el hijo mayor del matrimonio Oscar, tiene medios de vida propia y que por tanto ya no concurren los presupuestos legales exigidos en el artículo 76 del Codi de Familia para mantener una pensión de alimentos a su favor en el proceso matrimonial. Debe en consecuencia estimarse el recurso de apelación formulado por hechos acaecidos durante la tramitación del recurso de apelación y extinguirse la pensión de alimentos fijada a favor del hijo en la sentencia de 18 de julio de 2003 , cuya extinción producirá efectos desde la fecha de la presente resolución, pues es este el momento en el que se acredita la causa de extinción.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC siendo la sentencia estimatoria no procede imponer las costas a ninguno de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de D. Leonardo contra el auto dictado en fecha 11 de diciembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Rubí en los autos de Modificación de Medidas nº 636/2004 de los que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución ACORDANDO la extinción de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de 18 de febrero de 1993 a favor del hijo del matrimonio Oscar y a cargo del padre, con efectos desde la fecha de la presente resolución, sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.