Sentencia Civil Nº 562/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 445/2007 de 29 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00562/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 445/07

Asunto: ORDINARIO 401/06

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 DE CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.562

En Pontevedra a veintinueve de octubre de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 401/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 445/07, en los que aparece como parte apelante-demandado: MEJILLONES JARA, representado por el procurador D. Bartolomé y asistido por el Letrado D. NURIA TABOADA PIÑEIRO, y como parte apelado- demandante: DENTROMAR, no personado en esta alzada, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados, con fecha 22 enero 2006, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda deducida por la Procuradora Sra. OTERO ABELLA, bajo la asistencia letrada de DOÑA ANDREA GONZÁLEZ, quien actúa en nombre y representación de DENTROMAR, SL, contra MEJILLONES JARA, SL, representada por el Procurador Sr. SANTOS CONDE y con la dirección letrada DOÑA NURIA TABOADA PIÑEIRO, y en su virtud:

1.- DECLARO QUE MEJILLONES JARA, SL, adeuda a la actora la cantidad de DIECISIETE MIL SETECIENTOS SESENTA EUROS (17.760, euros) por facturas impagadas.

2.- CONDENO a MEJILLONES JARA SL a estar y pasar por esta declaración y, en su consecuencia, a que abone a la actora la referida cantidad de principal junto con los intereses determinados en el fundamento jurídico séptimo, así como a las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Mejillones Jara se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día doce de septiembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso, de reclamación por la entidad actora de la cantidad de 17.760 euros, como importe pendiente de abono de la factura núm. 13/05, de fecha 11-7-2005 (obrante al folio 14 de los autos), emitida contra la entidad demandada por la realización parcial de unas obras consistentes en el montaje, lanzamiento e instalación de tuberías para toma de agua y desagüe al mar que le habían sido contratadas por la accionada para su uso en una depuradora de mariscos, frente a la sentencia de instancia estimatoria de la demanda recurre en apelación la demandada en aras de su desestimación.

SEGUNDO.- En el marco de un contrato de arrendamiento de obra concertado entre ambas partes contendientes, consistente en la instalación de dos tuberías de toma de agua de mar en polietileno, de un diámetro de 400 m/m, 6 atmósferas y 350 metros lineales, cada una de ellas, y una tubería de desagüe (emisario) en polietileno, de un diámetro de 630 m/m, 4 atmósferas y 540 metros lineales, con reflejo en la factura pro-forma, por un importe total de 208.800 euros, obrante al folio 17 de los autos, la demandante plantea su pretensión aduciendo que las obras facturadas y objeto aquí de reclamación no se hallan incluidas en la factura pro-forma, por tratarse de trabajos no contemplados en la misma (de instalación de las tuberías en la zona terrestre y parte de la intermareal) pero que era necesario efectuar para luego acometer la realización de las distintas fases o partidas relacionadas en la factura pro-forma, referidas a la instalación de las tuberías en la parte o zona submarina.

Pese a ello, a la hora de proceder a la facturación de los trabajos reclamados, la demandante hace figurar en la factura núm. 13/05, como concepto soporte de la misma, el montaje de la totalidad de las tuberías presupuestadas con ocasión de la expedición de la factura pro-forma, lo que lleva al Juzgador de instancia a calificar la factura de profundamente equívoca y a la demandada-recurrente a objetar, como primer motivo impugnatorio de su recurso de apelación, la falta de claridad de la obra efectivamente realizada por la actora y cuya reclamación por la misma se pretende.

El dictamen pericial emitido por el ingeniero técnico industrial, Sr. Carballo Alvite, ayuda a aclarar dicho extremo, al indicar haber observado y comprobado como las obras de instalación de las tuberías de captación de agua de mar y de desagüe de la estación depuradora de la demandada se encontraban rematadas y en funcionamiento a la fecha de la emisión de su informe, estimando que la instalación comprende unos 728 metros lineales de tuberías para aspiración y toma de aguas y unos 553 metros lineales de tubería de emisario, para seguidamente, a la cuestión tendente a la determinación de los metros de tubería enterrados y los que no lo están a tenor de la realidad de los hechos y el acta notarial de fecha 3-2-2006 que se acompaña con el escrito de contestación a la demanda objeto de matización en el propio informe pericial, alcanzar a precisar que, en relación a las tuberías para aspiración de aguas, 292 metros lineales son de enterramiento en zona terrestre y 436 metros lineales se sitúan en espacio intermareal y zona marítima sumergida, mientras que en la tubería de emisario, 146 metros lineales son de enterramiento en zona terrestre y 407 metros lineales se sitúan en espacio intermareal y zona marítima sumergida.

De lo que cabe colegir que las obras realizadas por la actora y objeto de reclamación, en realidad formaban parte de las presupuestadas en la factura pro-forma; de ahí que el concepto reflejado en la factura núm. 13/05 haga una referencia genérica al proyecto de obra en su conjunto, en lugar de describir los concretos trabajos desarrollados que se facturan, circunscritos a la instalación de tuberías en la zona terrestre y parte de la intermareal, que el perito judicial en su informe cuantifica en 292 metros lineales de tuberías de captación de aguas y 146 metros lineales de tubería de desagüe.

Así las cosas, si tenemos en cuenta que el montaje, lanzamiento e instalación de tuberías efectuado por la parte demandante alcanza aproximadamente a representar un porcentaje del 31,72% de la totalidad de metros lineales de tubería a instalar, cuyo coste completo fué presupuestado en 208.800 euros, no se ofrece excesivo el importe facturado por la obra efectivamente acometida; sin que sea dable atender a la valoración llevada a cabo por el perito, del orden de unos 8.600 euros cuál expone el Juez "a quo", que no casa con el hecho del voluntario abono por la demandada de la suma de 24.000 euros en razón a los trabajos realizados por la actora. Siendo cuestión distinta la posible apreciación de deficiencias en la obra que pudieren dar lugar a una reducción del importe reclamado en demanda.

TERCERO.- Al hilo de lo anterior, como segundo motivo impugnatorio del recurso, la demanda alega deficiencias en la instalación, consistentes en la entrada de aire en las tuberías que provoca el descebe de las bombas de aspiración de agua, circunstancia advertible por la audición de ruidos como de succión de aire y la presencia de aplicación de masilla de color verde entre la tubería y el manguito en algún punto de las mismas, cuál cabe desprender del contenido del acta notarial de fecha 14-9-2006 y del testimonio del testigo Diego , así como en la existencia de desniveles a lo largo de las tuberías -que han de mantener un nivel ascendente del mar a tierra- que generan bolsas de agua en su interior que dificultan el paso del volumen de agua necesario para el bombeo; defectos los expuestos que, aún cuando no impiden, sí disminuyen de forma ostensible la funcionalidad y servicio atribuible a una obra de semejantes características. Lo que corrobora el testigo Juan Luis , representante legal de la entidad "Arousa SL", que dice haber procedido, por encargo de la demandada, al desenterramiento y revisión de las tuberías, comprobando la existencia de tomas de aire, a la altura de sus uniones así como de una pequeña chepa en un tramo de tubería que suponía un obstáculo para el paso del agua, procediendo a su subsanación y a la facturación de los servicios prestados por un importe del orden de 3.000 euros.

Al respecto, la jurisprudencia ha distinguido, dentro del contrato de ejecución de obra, entre aquellos defectos menores que no hacen la obra inhábil para el uso pactado, y sólo pueden justificar acciones redhibitorias o de otra naturaleza no resolutoria, y aquellas deficiencias que inhabilitan la obra para el fin de la cosa, que permiten ejercitar la acción resolutoria.

Según pone de manifiesto la sentencia del TS, de fecha 27-3-1991 , los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada "non adimpleti contractus", y de otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada "exceptio non rite adimpleti contractus", acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera los arts. 1466, 1500 párrafo 2º, 1100 y 1124 del Código Civil y las sentencias de 7-10-1985, 8-6-1903, 9-7-1904, 10-4-1924, 1-4-1925, 6-11-1923, y 29-12-1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1157, 1100 apartado último y 1154, también del Código Civil (sentencia de 17 de abril de 1976 ); por otra parte, como dice la sentencia de 13-5-1985 , el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio (sentencias TS, de fecha 21-11-1971, 17-1-1975 y 3-10-1979 ).

En el supuesto contemplado, asumida la resolución contractual por las dos partes litigantes, cuál evidencia el hecho de que la demandada haya finalmente contratado con otra empresa la terminación de la obra, y que en el último párrafo de las alegaciones fácticas del escrito de contestación a la demanda se recoja a modo de resumen y conclusión que "En definitiva existen una serie de defectos que motivan la alegación de oponer la exceptio non rite adimpleti contractus reseñada dando derecho a mi mandante a reducir el precio a pagar para resarcirse de tales imperfecciones", procede resolver la contienda deduciendo del importe reclamado la suma de 3.000 euros correspondientes al desembolso efectuado por la demandada para la subsanación de las deficiencias que presentaban los trabajos realizados por la actora, dejando establecido el montante resarcitorio en la cantidad de 14.760 euros.

CUARTO.- Como último motivo de recurso, la demandada-recurrente, en materia de intereses, solicita la inaplicación al caso de la ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, por sostener que el ámbito de aplicación de dicha normativa no comprende los contratos de arrendamiento de obra, cuál el litigioso.

Tal argumento no es aceptable, toda vez la ley es aplicable, entre otros supuestos, a todos los pagos efectuados como contraprestación en las operaciones mercantiles realizadas entre empresas que actúan en el ejercicio de su actividad económica o profesional y no como simples consumidores, ya den lugar a la entrega de bienes ya a la prestación de servicios (según resulta de los arts. 1, 2 y 3 de la referida ley 3/2004 ), lo que permite incluir dentro de su ámbito el negocio contractual de litis.

Ahora bien, el art. 6 de la mencionada ley contempla entre los requisitos para que el acreedor pueda exigir los intereses de demora el que, por su parte, haya dado cumplimiento a sus obligaciones contractuales y legales. Lo que no cabe considerar cumplimentado en el presente caso, ante el acogimiento de la "exceptio non rite adimpleti contractus" invocada por la demandada.

Ello en cuenta, procede la concesión de los intereses moratorios a que hacen referencia los arts. 1108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha de la interpelación judicial.

QUINTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación, que conlleva la estimación parcial de la demanda, no se hace especial imposición tanto de las costas procesales de la primera instancia como de las correspondientes de la presente alzada (arts. 394-2 y 398-2 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, se estima parcialmente la demanda interpuesta por la entidad "Dentromar SL" contra la entidad "Mejillones Jara SL", y se condena a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 14.760 euros, más los correspondientes intereses legales de dicha suma desde la fecha de interpelación judicial hasta su completo pago; todo ello sin hacer especial imposición tanto de las costas procesales de la primera instancia como de las correspondientes a la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.