Sentencia Civil Nº 562/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1122/2009 de 17 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 1122/2009-R

MODIFICACIÓN MEDIDAS SEPARACIÓN Nº 357/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE BADALONA (ant. Cl-5)

S E N T E N C I A Nº 562/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTIN VILLA

D. JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de noviembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación Medidas de Divorcio nº 357/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badalona (ant. Cl-5), a instancia de Dª. Micaela representada por el Procurador D. Antonio de Anzizu Furest y dirigida por el Letrado D. Gispert Segura, Bosco De contra D. Salvador representado por el Procurador D. Angel Montero Brusell y dirigido por la Letrada Dª. Cristina Ogazon Rivera; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de Julio de 2009, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo parcialmente las demandadas interpuestas por D. Antonio María Anzizu Furest en nombre y representación de Dña. Micaela y por D. Angel Montero Brusell en nombre y representación de D. Salvador , y en su virtud modifico los pronunciamientos contenidos en la sentencia de divorcio de 6 de septiembre de 2002 en los siguientes términos: 1º) El régimen de visitas entre el Sr. Salvador y el menor Kevin se determinará, siempre en defecto de acuerdo entre ambos progenitores, de acuerdo con las siguientes reglas: a) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada al mismo.- En el caso de que el fin de semana sea seguido o antedicho por día o días festivos, incluso en el supuesto de lunes laborable y martes festivo, o jueves festivo y viernes laborable (puentes), el o los días festivos, y en su caso el laborable intercalado, se entenderán incluidos en el fin de semana a los efectos del régimen de visitas, con la consiguiente antelación en su inicio o postergación en su fin.- b) Dos tardes intersemanales, que en defecto de acuerdo serán las de los martes y jueves, desde la salida del menor del centro escolar la entrada al mismo el día siguiente.- En las restantes tardes, el padre podrá acudir junto con el menor a la práctica de las actividades extraescolares o deportivas que en cada momento realice, y una vez finalizadas las mismas acompañarle hasta el domicilio materno.- c) Mitad de las vacaciones escolares de navidad, que se dividirán en dos períodos: el primero, desde el último día lectivo hasta el 31 de diciembre a las 18:00 horas; y el segundo, desde el 31 de diciembre a las 18:00 horas hasta el último día de las vacaciones escolares. En defecto de acuerdo, el menor permanecerá en compañia de la madre el primer período de los años impares y el segundo período de los años pares.- La entrega corrrespondiente al comienzo del primer período (último día lectivo) se efectuará a la salida del centro escolar. La entrega o recogida correspondiente al 31 de diciembre se efectuará en el domicilio materno, a las 18:00 horas. La recogida correspondiente al final del segundo período (último día de las vacaciones escolares) se efectuará en el domicilio materno, a las 20:00 horas".- d) Mitad de las vacaciones escolares de semana santa, que se dividirán en dos períodos: el primero, desde el último día lectivo hasta el miércoles santo a las 18:00 horas; y el segundo, desde el miércoles santo a las 18:00 horas hasta el último día de las vacaciones escolares.

En defecto de acuerdo, el menor permanecerá en compañia de la madre el primer período de los años impares y el segundo período de los años pares.- La entrega correspondiente al comienzo del primer período (último día lectivo) se efectuará a la salida del centro escolar. La entrega o recogida correspondiente al miércoles santo se efectuará en el domicilio materno, a las 18:00 horas. La recogida correspondiente al final del segundo período (último día de las vacaciones escolares) se efectuará en el domicilio materno, a las 20:00 horas.- e) En las vacaciones escolares de verano, en defecto de acuerdo el régimen de visitas comprenderá: e1) en los años impares, los días de vacaciones escolares del mes de junio y las primeras quincenas de los meses de julio y agosto; y e2) en los años pares, las segundas quincenas de los meses de julio y agosto y los días de vacaciones escolares del mes de septiembre.- Las entregas y recogidas se efectuarán, según corresponda, el primer y el último día de vacaciones escolares, así como los días 16 de julio, 1 de agosto y 16 de agosto, en el domicilio materno.- Asimismo, cada uno de los progenitores podrá delegar en un familiar o persona de confianza la entrega y recogida del menor, lo que deberá comunicar con una antelación razonable al otro progenitor.- El fin de semana inmediatamente posterior a cualquiera de los períodos vacacionales corresponderá estar en compañia del menor a aquel de los progenitores que no lo haya tenido consigo en el último período vacacional, rigiendo a partir de entonces la alternancia de fines de semana.- El desarrollo del régimen de visitas se llevará a cabo con flexibilidad, especialmente por lo que hace a los horarios de entrega y recogida, y teniendo en cuenta en todo momento los horarios, deseos y actividades del hijo.- Cada uno de los progenitores deberá permitir y favorecer la normal comunicación a distancia (teléfono, internet, etc.) del menor con el otro progenitor, así como informarle puntualmente acerca de todos los hechos relevantes que se produzcan en relación con él, y en particular de cualquier incidencia relativa a su estado de salud.- 2º) Se fija como pensión alimenticia a cargo del Sr. Salvador , y a favor de su hijo, la cantidad de 650 euros mensuales, que será exigible desde el 19 de marzo de 2008. El pago deberá realizarse por meses adelantados dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta bancaria que designe la Sra. Micaela . La cantidad fijada deberá actualizarse anualmente en función de la variación experimentada por el Indice de Precios al Consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, tomándose en cuenta el Indice General Nacional o bien el de la Comunidad Autónoma de residencia del menor según cual de ellos sea más alto, y teniendo lugar la primera actualización en agosto de 2010.- El Sr. Salvador se hará cargo además de manera directa de los pagos correspondientes a la mutua médica de su hijo.- Asimismo, el Sr. Salvador deberá pagar la mitad de los gastos extraordinarios, ya sean de carácter educativo, médico o de naturaleza análoga (entre ellos, los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada) que sea necesario realizar para la mayor atención de su hijo. Para la exigibilidad de los gastos extraordinarios será preciso acuerdo entre ambos progenitores o, en su defecto, resolución judicial. A tal efecto, la Sra. Micaela deberá comunicar fehacientemente al Sr. Salvador el gasto de que se trate antes de realizarlo, entendiéndose que el Sr. Salvador asiente a la conveniencia del gasto si deja pasar un plazo de 30 días desde la notificación sin formular oposición; si se tratara de gastos urgentes, la notificación al Sr. Salvador se podrá efectuar una vez realizados.- No se considerarán como gastos extraordinarios los devengados por matrículas, libros de texto, material escolar, AMPA, recibo del centro escolar o mutua médica.- Desestimo las peticiones de ambas partes en todo lo restante.- Cada una de las partes deberá pagar las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día VEINTE DE OCTUBRE DE DOS MIL DIEZ.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso de modificación de medidas de divorcio, estimó parcialmente las demandas interpuestas por Dª. Micaela y D. Salvador , tramitadas en un único proceso en virtud del instituto de la acumulación de autos.

La citada resolución ha sido objeto de apelación por ambos sujetos de la relación jurídico procesal. Dª. Micaela solicitó en la formulación de su recurso las siguientes pretensiones impugnatorias, a saber: A) El incremento de la pensión de alimentos del hijo del matrimonio Kevin hasta la suma de mil quinientos euros mensuales; B) El establecimiento del régimen de comunicación, visitas y compañia para regular las relaciones paterno-filiales, en la extensión indicada en el suplico del recurso; C) La atribución del uso de la placa de aparcamiento de la calle Andres Soler, 5-7 de San Adria de Besós, propiedad de la contraparte, en favor de la recurrente, durante todo el tiempo que el hijo del matrimonio necesite desplazarse del domicilio familiar al centro escolar; D) La satisfacción por parte de D. Salvador , de la totalidad de los gastos extraordinarios del menor, tales como los derivados de matriculas, libros de texto, material escolar, AMPA, recibos del centro escolar y mutua médica.

La contraparte D. Salvador postuló en su recurso de apelación: A) La declaración de la nulidad de actuaciones por la falta de informe del Ministerio Fiscal, o subsidiariamente se proceda a subsanar en la segunda instancia tal deficiencia procedimental; B) La constitución de un sistema de guarda y custodia compartida del menor Kevin por parte de ambos progenitores, con la regulación de estancias con cada uno de ellos indicada en el suplico del recurso; C) Subsidiariamente, y en defecto del sistema de guarda y custodia compartida, se establezca las funciones derivadas de la guarda y custodia en favor del progenitor, con la fijación de un régimen de visitas para regular las relaciones materno-filiales; D) La constitución de una pensión de alimentos en favor de Kevin, a cargo del progenitor, en los supuestos de guarda y custodia compartida o exclusiva de la madre, de quinientos cuarenta euros mensuales, más la mutua médica del menor, y; en el caso del cambio de tales funciones en favor del progenitor, en cuantía de doscientos euros mensuales a cargo de la madre de Kevin; E) La asunción por mitad, por parte de ambos progenitores, en todos los supuestos en que pueda constituirse la guarda y custodia, de los gastos extraordinarios del menor; F) La toma de efectos del incremento de la pensión de alimentos de Kevin, en el supuesto de concederse, desde la firmeza de la sentencia de la primera instancia; G) La atribución temporal del uso del domicilio familiar en favor de la adversa e hijo.

Estas serán las cuestiones a dilucidar, en sede de la presente alzada procedimental, en aras de la congruencia de nuestra sentencia con el contenido de las prestaciones impugnatorias deducidas contra la dictada en el primer grado jurisdiccional.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal ha intervenido como parte en el proceso, dandose traslado de todas las actuaciones, sin que la falta de informe sobre las pruebas practicadas, motive por si la nulidad de las actuaciones practicadas, dado que no se han conculcado las normas del procedimiento, y se han observado los principios procesales de audiencia y contradicción.

TERCERO.- La sentencia de divorcio, de fecha 6 de septiembre de 2002 , dictada en sede de proceso consensuado del artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aprobó el Convenio regulador de medidas o efectos civiles complementarios a tal estado legal, que había sido suscrito por los cónyuges y ratificado ante la presencia judicial.

Entre las estipulaciones del Convenio Regulador se dispuso la atribución a la madre de las funciones derivadas de la guarda y custodia de Kevin, con ejercicio compartido de la patria potestad por ambos progenitores.

Se convino un régimen de comunicación paterno-filial de fines de semana alternos, desde el sábado a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, en que debía reintegrarse el menor al domicilio materno, y; la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano.

Desde la fijación en forma consensuada de tal régimen de comunicación del menor con el progenitor no custodio, el mismo se ha llevado a cabo en forma normalizada y desde luego favorable a los intereses del menor.

La relación del menor con su padre es muy favorable, manifestando aquél su derecho de permanecer más tiempo con él, incluso permaneciendo una semana con cada uno de sus padres.

No obstante tal consideración ha de tenerse en cuenta la edad de Kevin, que en la actualidad tiene 14 años de edad, y la necesidad de evitar un cambio radical en la dinámica familiar desde la separación matrimonial en el año 2000 y luego desde la causa de divorcio en el 2002, en donde se constituyó una guarda y custodia en favor de la progenitora.

Es más aconsejable, en el caso de autos, tal como ha establecido el órgano judicial de la primera instancia, el mantenimiento de la guarda y custodia, ya consolidada, en favor de la madre del menor, dado que las relaciones de los progenitores, si bien en principio eran correctas, no es la más adecuada para la constitución de un sistema de guarda y custodia compartida.

Sí que es aconsejable, dadas las circunstancias actuales y el deseo del menor de permanecer más tiempo con su padre, proceder a la ampliación del régimen de visitas paterno-filial, con la extensión acordada en la sentencia apelada, que de facto se aproxima a una custodia casi compartida, dado que se desarrolla los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo, con regulación de dias festivos. Además se ha concedido dos tardes intersemanales, martes y jueves, desde la salida del colegio hasta la entrada al mismo el día siguiente, pudiendo el padre en las restantes tardes de la semana, acudir con el menor a la práctica de actividades deportivas que realice, acompañándole posteriormente al domicilio materno. Finalmente se ha concedido la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano.

Tal ampliación del régimen de visitas entre el padre y su hijo, hace innecesaria la constitución de un sistema de guarda y custodia compartida, que pudiera alterar la dinámica familiar, ya consolidada, y responde al deseo del Kevin de permanecer más tiempo junto a su padre.

En consecuencia ha de mantenerse el sistema de guarda y custodia de la sentencia apelada, con la desestimación de la pretensión de alterar el mismo o de modificar el régimen de visitas establecido.

CUARTO.- La atribución del uso del domicilio familiar en favor de la demandante Dª. Micaela , en cuanto ostenta la guarda y custodia de Kevin, se extenderá hasta que culminen las funciones derivadas de tal custodia, a tenor de lo previsto en el artículo 83.2 a) del Código de Familia de Cataluña . Llegado tal momento histórico podrá instarse la continuación de uso por parte de quien lo utilice, en el supuesto de ostentar un interés más necesitado de protección, en base a las prescripciones del artículo 83.2 b) del Código de Familia de Cataluña .

En este sentido ha de estimarse en parte el recurso de apelación de D. Salvador .

QUINTO.- La pretensión de la concesión de la utilización del aparcamiento, propiedad del demandado, en favor de la accionante, no se encuentra justificada en las actuaciones, no acreditándose una alteración de las circunstancias del divorcio. La demandante puede alquilar plaza de aparcamiento, dejando expedito el derecho de propiedad de la contraparte de la que se ubica en el domicilio familiar, al no haberse justificado la necesidad para utilizarla.

SEXTO.- La pensión de alimentos de Kevin, a cargo del progenitor no custodio, fue establecida en la sentencia de divorcio en la suma de 390 euros mensuales, actualizables anualmente a tenor de las variaciones del indice de precios al consumo del Instituto Nacional de Estadística.

La constitución de dicha pensión de alimentos en el proceso de primera instancia en un montante de 650 euros mensuales, la consideramos aquilatada a los parámetros de los artículos 264 y 267 del Código de Familia de Cataluña , al guardar la debida proporción entre las necesidades del menor mencionadas en el concepto de alimentos, del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , y la capacidad económica del obligado.

La suma así establecida responde a un aumento de la capacidad económica del progenitor, sin que esté justificado el incremento postulado por la accionante, que excede de las reales necesidades del menor, descritas en el fundamento jurídico décimo de la sentencia de la primera instancia, que aceptamos y damos por reproducido en aras de evitar innecesarias reiteraciones.

Los gastos extraordinarios del menor habrán de ser satisfechos por mitad entre ambas partes, y no ya en forma exclusiva por el progenitor no custodio.

Tales gastos serán los descritos en la sentencia apelada, sin que tengan tal condición los derivados de matriculas, libros, material escolar, recibo del colegio y demás, que como dispendios de formación o instrucción se enmarcan en el concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña .

SÉPTIMO.- La toma de efectos del aumento de la pensión de alimentos de Kevin será desde la fecha de la sentencia de la primera instancia, que en este aspecto confirmamos, sin que proceda diferir tal momento al de la firmeza de la sentencia como propugna el demandado en su recurso de apelación.

OCTAVO.- La estimación en parte del recurso de apelación del demandado, en cuanto a la extensión del derecho del uso del domicilio familiar, que a tenor del artículo 83.2 a) será hasta que culmine las funciones de la guarda y custodia, mas pudiendo prorrogarse su utilización, a instancia de parte en el supuesto de mayor necesidad a la que se refiere el artículo 83.2 b) del Código de Familia de Cataluña , determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, en base a las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia propia del recurso de apelación de la demandante, solventadas en sede de la presente alzada procedimental, determina la quiebra del principio del vencimiento objetivo, y conduce a no efectuar especial declaración de condena de las costas procesales causadas por tal medio impugnatorio, a tenor de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Angel Montero Brusell, en nombre y representación de D. Salvador , y con desestimación del recurso de apelación deducido por el Procurador D. Antonio Maria Anzizu Furest, en nombre y representación de Dª. Micaela , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badalona (ant. Cl-5), en fecha 31 de Julio de 2009, en proceso de modificación de medidas de divorcio, número 357/2008 , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de la primera instancia, en el único sentido de atribuir el uso del domicilio familiar y ajuar doméstico, en favor de la demandante, por ostentar la guarda y custodia de Kevin, hasta que duren las funciones derivadas de la custodia, sin mas perjuicios de que, a instancia de parte, pueda prorrogarse su utilización en el supuesto de acreditarse un interés más necesitado de protección, de acuerdo con las prescripciones legales.

En lo demás confirmamos la sentencia del primer grado jurisdiccional, sin que proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales causadas por ambos recursos de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.