Sentencia Civil Nº 562/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 737/2008 de 21 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00562/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7011585 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 737 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 630 /2006

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de ARANJUEZ

Ponente: ILMO. SR. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

PL

De: C.P.DE DIRECCION000 N NUM000 - NUM001 ARANJUEZ

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Maribel JOJEGUS S.L.

Procurador: MARIA JESUS MERCEDES PEREZ ARROYO, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

Dª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a 21 de diciembre de dos mil diez.

La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio de ordinario nº 630/2006, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Aranjuez, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandante C. DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 Aranjuez, y de otra, como apelados-demandandos Jojegus S.L y Dª Maribel .

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Aranjuez, en fecha 24 de junio de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 , núm. NUM000 - NUM001 , de Aranjuez, contra la entidad Jojegus, S.L. u contra Dña. Maribel , absolviendo a los demandados de las pretensiones formuladas contra ellos, y sin hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 12 de noviembre de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14 de diciembre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan íntegramente los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La demandante Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 números NUM000 - NUM001 de Aranjuez ejercita la acción de cesación a que se refiere el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal contra Jojegus S.L como arrendataria del local sito en el número uno del edificio, y en virtud del litisconsorcio pasivo necesario apreciado en la audiencia previa celebrada el 13 de junio de 2007 contra Dª Maribel como propietaria del mencionado local.

Se alegaba en la demanda que la demandada Jojegus S.L, como arrentaria del local, explotaba una actividad de hostelería con la denominación de "Odre y Hogaza" en la que se usaba una parrilla que utilizaba como combustible carbón vegetal, lo que ocasionaba grandes molestias a las viviendas del edificio por los gases y humos expelidos.

En la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios celebrada el 29 de Junio de 2006 se acordó autorizar al Presidente de la Comunidad para ejercer la acción de cesación del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal frente a los ocupantes del local "Odre y Hogaza", constando acreditado que el siguiente día 30 de junio el Abogado de la Comunidad de Propietarios, actuando en nombre y representación de su cliente la Comunidad de Propietarios, remitió burofax a la sociedad demandada, al amparo del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , para que cesase inmediatamente en la utilización de carbón vegetal en sus cocinas, cambiándolo por otro combustible menos contaminante como podía ser el gas o la electricidad.

En la demanda iniciadora del litigio se solicitaba que se declarara que la actividad ejercitada por la demandada constituía una actividad molesta, insalubre, nociva y peligrosa para los ocupantes de las viviendas, perturbando la tranquilidad, comodidad y seguridad de los condueños, y se condenara a la demandada al cese de la actividad desarrollada en el local, declarando extinguidos definitivamente todos los derechos de la sociedad demandada relativos al local arrendado, procediéndose a su lanzamiento, y alternativamente se la condenase a la privación del uso del local por plazo de tres años.

SEGUNDO.- La sentencia dictada por el Juzgado desestima la demanda, acogiendo unos óbices de procedibilidad aducidos por la codemandada Dª Maribel .

Y es que debe recordarse que el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone que "Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes.

Si el infractor persistiera en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio ordinario.

Presentada la demanda, acompañada de la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, el juez podrá acordar con carácter cautelar la cesación inmediata de la actividad prohibida, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. Podrá adoptar asimismo cuantas medidas cautelares fueran precisas para asegurar la efectividad de la orden de cesación. La demanda habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local.

Si la sentencia fuese estimatoria podrá disponer, además de la cesación definitiva de la actividad prohibida y la indemnización de daños y perjuicios que proceda, la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad. Si el infractor no fuese el propietario, la sentencia podrá declarar extinguidos definitivamente todos sus derechos relativos a la vivienda o local, así como su inmediato lanzamiento".

Como dijimos en nuestra sentencia de 9 de marzo de 2004 , citada en la sentencia impugnada "Claramente se establecen dos requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción de cesación, sin cuya concurrencia no puede ser deducida. En primer lugar, un requerimiento de inmediata cesación de la actividad bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales, hecho por el Presidente de la comunidad a quien realice la actividad. Y, en segundo lugar, un acuerdo de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, autorizando el ejercicio de la acción de cesación. Pero es que además se establece un orden temporal para la concurrencia de ambos requisitos. Así deberá hacerse en primer lugar el requerimiento y, tan solo en el caso de que no fuera atendido (en el plazo fijado en el requerimiento o en el que prudencialmente proceda), tras constatarse la persistencia en la actividad, deberá adoptarse el acuerdo autorizatorio en la Junta de propietarios, previamente a la presentación de la demanda deduciendo la acción de cesación", criterio que hemos mantenido en la sentencia de 3 de noviembre de 2009 y del que participan otros Tribunales como en la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Cádiz en sentencia de 4 de marzo de 2002, la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas en sentencia de 22 de abril de 2005, la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Segovia en sentencia de 20 de julio de 2007, la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza en auto de 7 de mayo de 2008, y la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra en sentencia de 8 de mayo de 2008 .

Conforme a esta interpretación legal, la actora no cumplió con ninguno de los dos requisitos de procedibilidad señalados, ni realizó el previo requerimiento a quien realizaba las actividades prohibidas para que cesara inmediatamente las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes, efectuado por el Presidente de la Comunidad, ni el acuerdo de la Junta de propietarios para el ejercicio de la acción de cesación se adoptó después de la práctica del requerimiento indicado (por eso el principio alude a que "si el infractor persistiera en su conducta").

Aunque la ausencia del requerimiento efectuado por el Presidente de la Comunidad a quien realice las actividades prohibidas para la inmediata cesación de las mismas pueda resultar algo mas dudosa, compartimos el criterio del Juzgador "a quo", pues si bien la misma puede ser aplicada con una cierta flexibilidad, no debe caber duda que el indicado requerimiento proviene del Presidente de la Comunidad, lo que en este caso no se evidencia, pues es después del acuerdo de la Junta de Propietarios autorizando al Presidente para el ejercicio de la acción de cesación cuando el Abogado de la Comunidad de Propietarios a quien se había encomendado la preparación de la demanda remite el burofax de requerimiento, sin mencionar siquiera que actuase en nombre del Presidente de la Comunidad.

Lo que, desde luego, no ofrece duda es que el requerimiento para el cese de las actividades prohibidas no fue anterior al acuerdo de la Junta de propietarios autorizando el ejercicio de la acción de cesación sino posterior, lo que determina la aparición de un obstáculo de procedibilidad que impide la prosperabilidad de la acción ejercitada, como correctamente ha entendido la sentencia apelada.

TERCERO.- Procede por cuanto se ha expuesto, desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida; con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 números NUM000 - NUM001 de Aranjuez contra la sentencia que con fecha 24 de junio de 2008 pronunció la Sra. Juez de Primera Instancia número 3 de Aranjuez , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación por presentar la resolución del recurso interés casacional (artículo 477-2-3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma ley en relación a la disposición final decimosexta de la citada ley , a preparar en el plazo de cinco días ante este Tribunal y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.