Sentencia Civil Nº 562/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 324/2010 de 30 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00562/2010

SENTENCIA NÚMERO: 562/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a treinta de Septiembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de LIQUIDACIÓN SOCIEDADES GANANCIALES Nº. 573/2009, sobre formación de inventario, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN (LECN) Nº. 324/2010, en los que aparece como parte apelante, Dª. Carina , representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. INMACULADA ISIEGAS GERNER, asistida por el Letrado D. JOSÉ-LUIS HIDALGO ALCAY, y como parte apelada, D. Evaristo , representado por el Procurador de los tribunales, D. FERNANDO-LUIS GUTIÉRREZ ANDREU, asistido por la Letrada Dª. RAFAELA POYATO GÓMEZ, en dichos autos recayó Sentencia de instancia en fecha 12 de Febrero de 2010.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que con relación a la liquidación de la sociedad consorcial existente entre Evaristo y Carina , sin que proceda admitir ningún tipo de prejudicialidad, se aprueban las operaciones divisorias presentadas pro el contador, contenidas en documento de fecha 5 de noviembre de 2009, las cuales se protocolizarán en la Notaría que corresponda.-".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición de dicho recurso, del que se dio traslado a la parte demandante que en tiempo y forma se opuso al recurso interpuesto de contrario e impugnó la Sentencia recurrida. Dado traslado de dicha impugnación a la parte apelante principal, ésta se opuso a la misma. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos por la parte apelante, Sra. Carina , se acordó por Auto de esta Sala de fecha 5 de Julio de 2010 su admisión y unión a los autos y no considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 23 de Septiembre de 2010.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Iltmo. Sr. Presidente D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaída en el presente procedimiento sobre Liquidación de Sociedad Consorcial fase de oposición a la partición efectuada por contador-partidor (Artº. 810.5, 785 y 787.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), es objeto de recurso por la representación de Dª. Carina y de impugnación por la representación de D. Evaristo .

La primera considera que debe darse lugar a las excepciones de prejudicialidad penal y civil planteadas suspendiéndose la tramitación de las actuaciones hasta que se resuelvan los procedimientos iniciados y una vez firme se emita nuevo informe en el que se valoren correctamente los saldos bancarios, cargas del matrimonio, uso de la vivienda, negocio familiar, fondo de comercio y venta de la nave, caso de no estimarse dichas excepciones solicita se practique nuevo informe pericial en base a las anteriores consideraciones o bien se atribuya al Sr. Evaristo la totalidad de activos y pasivos de la sociedad conyugal, debiendo ésta retribuir al apelante la mitad del valor de todo ello, incluyéndose el derecho de uso de la vivienda familiar, el valor real del negocio o bien atribuir a cada uno de los cónyuges el 50% de los saldos bancarios inventariados por las partes, teniendo en cuenta los movimientos efectuados desde entonces. Atribuir igualmente por mitades las participaciones sociales, así como el 50% de la titularidad de la nave, pudiendo de este modo continuar haciend9o frente conjuntamente a los préstamos hi0potecarios conforme a las medidas dictadas en sentencias de divorcio, mediante las rentas obtenidas por el alquiler de la misma. Configuración de una comunidad de bienes respecto a la vivienda, su trastero y aparcamiento, cuyo derecho de uso se reconoce a la Sra. Carina en virtud del contenido de las sentencias de divorcio hasta el momento en el que la hija menor que vive con su madre disponga de medios propios para independizarse. Atribuir los vehículos conforme a la propuesta efectuada por el contador-partidor, manteniendo uno de los atribuidos al Sr. Evaristo vinculado al negocio, tal y como ha venido siendo hasta la fecha. La venta en pública subasta del apartamento en Salou, destinando la totalidad del importe de lo obtenido al pago o reducción de los pasivos consorciales. Dejar al margen del presente procedimiento los pagos de los créditos a favor del Sr. Evaristo y Sr. Bartolomé a resultas del procedimiento penal y civil, debiendo cada una de las partes asumir su responsabilidad personal en cada uno de ellos.

El segundo en su impugnación indica que se incluya las adjudicaciones al 50% a cada partícipe de las partidas señaladas con las letras d) y e) del pasivo que en un futuro pudieran concretarse.

SEGUNDO.- Respecto de las excepciones alegadas se trata del procedimiento penal de Diligencias Previas nº. 830/2010 del Juzgado de Instrucción nº. 1 de Zaragoza, querella de la demandada contra el actor por delito societario y Juicio Verbal nº. 2.612/2009 del Juzgado de 1ª. Instancia nº. 14 de Zaragoza sobre reclamación de una supuesta deuda del negocio a favor de un tercero socio del negocio.

Debe tenerse en cuenta que para que proceda la admisión de la prejudicialidad penal se exige que concurran unos determinados requisitos que se señalan en el Artº. 40 de la LEC (que se acredite la existencia de un proceso penal, que los hechos investigados con apariencia de delito sirvan de fundamento a las pretensiones de las partes en el proceso civil y que la decisión del Tribunal penal acerca del hecho pueda tener una influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil).

En conclusión, se exige una especial coincidencia y conexión de los procesos, de ahí que se pregone esa nota de la imprescindibilidad de la causa penal, recogida en el Artº. 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463 y en el Artº. 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/8754 , en orden a evitar que, por el perjuicio que se produciría a la seguridad jurídica, nos pudiéramos encontrar con Sentencias contradictorias dictadas por órganos de distintos órdenes jurisdiccionales. En este sentido, la Sentencia de 5 de diciembre de 1996 declara que "la relación existente entre los mencionados Arts. 114 (L.E.Cri.) y 10 (L. O.P.J. EDL 1985/198754 ) evidencia que la medida de suspensión está vinculada a la imposibilidad de prescindir de la existencia de la cuestión penal para la deb ida decisión de la planteada en el civil o de que ésta venga condicionada por el contenido de aquélla". En parecidos términos declara la Sentencia de 21 de septiembre de 1998 que: "Y ello, por la sencilla razón -añade esta Sala del Tribunal Supremo- de que, mientras subsista el proceso penal, la existencia misma del "hecho histórico" que motiva las actuaciones están "sub judice", con el efecto, además, de vincular absolutamente al Tribunal de lo civil, en lo establecido por la jurisdicción penal- (Artº. 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 ), a diferencia, de lo que ocurre si reconocida la existencia del hecho básico, el juez de lo civil formula con arreglo a las normas sustantivas y procesales civiles, cuya aplicación le corresponde, enfoque y consecuencias inculpatorias distintas de las penales". En idénticos términos se pronuncian las Sentencias de 20-04-79, 21-06-85, 31-01-86, 21-09-98 y 19-12-01 .

Así pues, la prejudicialidad sólo opera cuando existe una íntima conexión entre el objeto de éste y la cuestión penal, bien porque el objeto del pleito civil esté inserto en el proceso penal, bien porque la decisión que ha de adoptarse en el proceso civil dependa directamente de la decisión que adopte la Jurisdicción Penal sobre un determinado hecho que, sin ser el debatido en aquél, tenga una influencia determinante en el Fallo, puesto que, fuera de estos supuestos, no procede la suspensión del proceso civil. Esta interpretación es también la que realiza la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1992 , la cual razona que se exige que verse el proceso penal sobre un hecho que ejerza tal influencia en la resolución del pleito que haga imposible el fallo de la cuestión civil sin ser conocida antes la decisión que se dicte en la vía criminal. Teniendo como finalidad la norma en cuestión que se evite la división de la continencia de la causa y la posibilidad de resoluciones contradictorias entre las sentencias de uno y otro Tribunal.

En cuanto a la prejudicialidad civil, ésta requiere la pendencia de otro procedimiento con el que concurriendo la completa identidad subjetiva, objetiva y causal, exista una interdependencia esencial entre ambos o el anterior determine y vincule aspectos de la decisión del posterior o estén planteadas algunas cuestiones que forman parte de la decisión del posterior con la consecuencia, igualmente, de la suspensión de las actuaciones hasta que en el primer proceso recaiga resolución firme.

Pues bien, ninguna de las dos excepciones deben ser aceptadas.

En cuanto a la primera, la querella se interpone en pleno proceso liquidatorio por un presunto delito societario (Artº. 290 del Código Penal ), en el que se acusa al actor de haber alterado los libros diarios de entradas en el taller, falsificando firmas en las declaraciones del primer trimestre del año 2007, lo que afectaría a la valoración de las participaciones en la sociedad (85%) de los cónyuges por 32.625,32, según el informe del perito contable utilizado por el contador-partidor. A parte de la mayor o menor oportunidad de acudir al procedimiento penal después de la emisión del informe pericial, es lo cierto que se desconocen en estos momentos cuales serían las consecuencias económicas del procedimiento penal a la hora de valorar nuevamente el negocio, dada la inconcreción de los hechos que se relatan en la querella, en todo caso, teniendo en cuenta la naturaleza del presente litigio, siempre cabría acudir a lo dispuesto en el Artº. 1.079 del Código Civil , solución más lógica que no paralizar el procedimiento por la admisión de la querella de futuro incierto, argumento que también es extrapolable para la excepción de prejudicialidad civil, de hecho en este supuesto la presunta deuda se valora en 0 € por el contador, dado que en al momento presente no ha sido fijada judicialmente, por lo que procede desestimar ambas excepciones y confirmar la Sentencia en este apartado.

TERCERO.- En cuanto a los diferentes puntos de discrepancia sobre las valoraciones del contador-partidor, debe indicarse al respecto que el Artº. 1.061 del C.C . establece que la partición ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada unos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie.

La Sentencia de T.S. de 16-01-2008 EDJ 2008/1749 que a su vez cita la de 07-11-2006 EDJ 2006/325624 y 25-11-2004 EDJ 2005/183454 establece que "la jurisprudencia ha declarado, en la interpretación de este precepto, que la partición ha de estar presidida por un criterio de equitativa ponderación (SSTS de 30 de enero de 1951; 14 de diciembre de 1957 y 25 de marzo de 1995 ) y debe hacerse respetando la posible igualdad determinada por las circunstancias de cada caso (SSTS de 8 de febrero de 1974 EDJ 1974/255, 17 de junio de 1980 EDJ 1980/948, 21 de junio de 1986 EDJ 1986/4316, 28 de mayo de 1992 EDJ 1992/5443, 15 de marzo de 1995 EDJ 1995/790 y 16 de febrero de 1998 EDJ 1998/941 . Sin embargo, también se ha precisado que no se trata de una igualdad matemática o absoluta (SSTS de 25 de junio de 1977 1977/197, 17 de junio de 1980 EDJ 1989/948 y 14 de julio de 1990 EDJ 1990/7614 ), sino de una igualdad cualitativa (STS de 13 de junio de 1992 EDJ 1992/6268 ); que la norma tiene un carácter orientativo (SSTS de 30 de noviembre de 1974 EDJ 1974/140 y 7 de enero de 1991; está dotada de un grado de imperatividad sólo relativo (SSTS de 30 de noviembre de 1974, 25 de junio de 1977, 17 de junio de 1980, 21 de junio de 1986, 14 de julio de 1990, 28 de mayo de 1992 EDJ 1992/5443, 15 de marzo de 1995 y 2 de noviembre de 2005 EDJ 2005/180350 ); y no puede aplicarse cuando la infravaloración de los bienes se aplica en proporción semejante a todos los que integran el caudal relicto SSTS de 21 de Abril de 1966 y 7 de enero de 1991 EDJ 1991/93 ....-".

En cuanto al importe de los saldos bancarios, se cuestiona que la labor del contador-partidor es insuficiente, encontrándose desactualizados, más no se aporta dato alguno relevante que justifique la oposición al criterio del contador basado en el inventario fijado de común acuerdo entre las partes. En cuanto al crédito de D. Bartolomé se insiste en la vinculación del procedimiento civil para determinar la existencia del mismo, lo cierto es que se desconocía en el momento de la formación de inventario su posible reclamación así como su cuantía, por lo que es correcto el criterio del contador-partidor de no considerarlo incluido.

En cuanto a la deuda a favor del Sr. Evaristo , se discute su cuantificación, debiéndose descontar las rentas obtenidas por el arrendamiento de la nave, tampoco en este apartado la recurrente justifica su pretensión y las explicaciones del contador (folio 268) son atendibles.

En cuanto al arrendamiento de la nave, no procede añadirse una nueva partida a la vista de lo acordado en el auto de 17-03-2009 , se confirma la Sentencia igualmente en este apartado.

En cuanto del derecho de uso de la vivienda familiar no es admisible su valoración dado la naturaleza de este derecho, procediendo, igualmente, a la confirmación de la Sentencia apelada.

Respecto de la valoración del negocio familiar y comisión de fondo de comercio, tampoco prospera el recurso dado que no se aporta prueba consistente que altere lo señalado por el perito (Artº. 348 de la L.E.C .).

En cuanto a la vinculación inexacta de pasivos a bienes, tampoco puede prosperar el recurso al no acreditarse la denunciada desigualdad aplicada por el contador-partidor en su acertado informe.

CUARTO.- En cuanto a la impugnación de la Sentencia, la representación del Sr. Evaristo considera que deben incluirse adjudicaciones de las partidas d) y c) del pasivo, el 50% a cada partícipe, dado que se trata de deudas que en un futuro pudieran acreditarse, lo que tampoco prospera teniendo en cuenta la propia valoración dada por el contador, debiéndose estar, en todo caso, al momento de la confección del cuaderno, no pudiéndose dar lugar a pretensiones de futuro. Se confirma igualmente la Sentencia en este apartado.

QUINTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia (Artº. 398 de la L.E.C .).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Carina y desestimando la impugnación de la Sentencia formulada por D. Evaristo , contra la Sentencia dictada en fecha 12 de Febrero de 2010 por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 6 de Zaragoza en los autos de Liquidación de Sociedad de Gananciales nº. 573/09, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer expresa declaración sobre las costas del recurso.

Contra la presente Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considere infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite. Doy fe.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.