Sentencia Civil Nº 562/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 503/2012 de 08 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-11/008636

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 503/2012 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1064/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Crescencia y VITORIANA DE CONSTRUCCION S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:IGNACIO SANCHIZ CAPDEVILA y MARIA MERCEDES BOTAS ARMENTIA

Abogado/a / Abokatua: JAVIER MARTINEZ GONZALEZ y FRANCISCO JAVIER BERISA VILLAMAYOR

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. Íñigo Elizburu Aguirre y D. Juan Carlos Zabala Ortega ha dictado el día ocho de noviembre de dos mil doce

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 562/12

En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 503/12, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio de Ordinario nº 1064/11, promovido por VITORIANA DE CONSTRUCCIONES, S.A., y Dª Crescencia dirigidos por los letrados D. Francisco-Javier Berisa Villamayor y D. Javier Martínez González y representados por los procuradores Dª Mercedes Botas Armentia, y D. Iñaki Sanchiz Capdevila, respectivamente, frente a la sentencia dictada en fecha 02.05.12 . Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Zabala Ortega.

Antecedentes

PRIMERO.-En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Sentencia, cuyo fallo señala literalmente:

'Estimo parcialmente la demanda formulada por Vitoriana de Construcción SA contra Crescencia y estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por Crescencia contra Vitoriana de Construcción SA condeno a esta ultima a que abone a la anterior la cantidad de 6490,17 Euros. A la cantidad objeto de condena se devengaran los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, por la procuradora de los tribunales, Doña Mercedes Botas Armentia, en nombre y representación de Vitoriana de Construcción SA. se interpuso el 1 de junio de 2012, recurso de apelación contra la meritada sentencia; Con la misma fecha formalizó, recurso de apelación, contra la sentencia de referencia, el procurador de los tribunales D. Iñaki Sanchiz Capdevila, en nombre y representación de la otra parte litigante, Dª Crescencia . Ambos recursos fueron admitidos, elevándose los autos a esta Audiencia, señalándose para votación y fallo, el día 23 de octubre de 2012.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han cumplido todas las formalidades legales.

CUARTO.-Ha sido ponente en esta instancia, el Ilmo. Sr. Magistrado, Don Juan Carlos Zabala Ortega, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Como antecedente previo a la resolución del presente recurso, debemos tener en cuenta que el 12 de noviembre de 2008, el mismo juzgado que dicta la resolución ahora impugnada, emitió Sentencia, sobre la misma finca cuyo litigio pende en esta alzada, Autos de Procedimiento Ordinario 742/2008, cuyo fallo dice:

'Estimo sustancialmente la demanda interpuesta por Benjamín y Crescencia contra Angelina , y en su virtud:

1) Condeno a la demandada a realizar las obras necesarias para el asentamiento de la cimentación de la vivienda. Con apercibimiento que para el supuesto de la no ejecución de dichas obras en un plazo de tres meses a contar desde la notificación de la sentencia se ejecutaran a costa de la parte demandada y con los conceptos señalados que en ningún caso serán superiores a la cuantía que he establecido en el presente fundamento de derecho cuarto. Con abono de los intereses legales descritos en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

2) Condeno a la demandada a la reparación de los defectos existentes en el interior de la vivienda derivados de la falta de cimentación. Con apercibimiento que para el supuesto de la no ejecución de dichas obras en el plazo de tres meses a contar desde la notificación de la sentencia se ejecutaran a costa de la parte demandada y con los conceptos señalados que en ningún caso serán superiores a la cuantía que he establecido en el presente fundamento de derecho cuarto. Con abono de los intereses legales descritos en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

Con imposición de costas a la parte demandada.'(Folios 277 y ss.).

La sentencia ahora impugnada, considera como hecho probado en estos autos, a la vista de la prueba practicada, la sentencia referenciada, en su fundamento jurídico segundo.

Y es que el debate litigioso, parte de la compra, por Doña Crescencia y su marido, de una parcela en Vitoria, término de Larra de Nuestra Señora de Estibaliz, el 20 de octubre de 1995 (Folios 55 y ss.). Sobre dicha parcela, el señalado matrimonio, implantó una vivienda prefabricada, que compró a la empresa sueca Sjödalshus AB. Dicha implantación, se realizó en base al proyecto de la arquitecta, Doña. Angelina , en el mes de julio de 1996 (Folios 63 y ss.). Ya hemos visto, que el resultado de dicha implantación fue fallido, pues la citada arquitecta fue condenada en sentencia firme, por mala praxis profesional en la cimentación de la vivienda en la parcela, lo que provocó daños también en el interior de la vivienda. La sentencia se ejecutó extrajudicialmente, mediante el pago de 27.028,42 € (Folio 292).

Antes de interponer la demanda, origen de la sentencia condenatoria de la arquitecta Sra. Angelina , y ante los problemas que estaban sufriendo en su vivienda, el matrimonio formado por Dª Crescencia y su esposo, encargaron a la arquitecta técnica, Doña Lorenza , un dictamen sobre el asentamiento de su vivienda, cuya conclusión señala literalmente:

'El asentamiento se ha provocado por la falta de cimentación necesaria para soportar el peso que recibe de la cubierta, se agrava esta patología al apoyar directamente los soportes sobre terreno no firme.

En el proyecto no se ha calculado la cimentación de apoyo de la cubierta. La cimentación de los soportes del porche está sin proyectar y según el cálculo del técnico que suscribe mal dimensionadas.

Durante la ejecución de la obra no se ha revisado o se ha dado de paso el apoyo de la cimentación que no es el correcto (se ejecuta la zapata sobre balastro)': folios 187 y ss.

Es hecho notorio, a la vista de la documentación obrante en autos, que la Sra. Lorenza , es administradora única de Vitoriana de Construcción SA.

SEGUNDO-.La sentencia de instancia, objeto de recurso por ambas partes litigantes, califica jurídicamente el contrato origen del litigio, como contrato de arrendamiento de obra, definido en el Art.1544 del Código Civil , como aquel por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra y la otra a pagar por ello un precio cierto.

Valora como prueba, de entre las numerosas practicadas en el plenario, para resolver los hechos objeto de debate, los dictámenes periciales y la documental obrante en autos, no teniendo en consideración las pruebas testifícales practicadas, por su previsible parcialidad.

La valoración de los dictámenes periciales, es conforme a las reglas de la sana critica ( Art.348 LEC 1/2000 ), dando mayor prevalencia al dictamen del perito judicial, fundamentalmente al poder confrontar los dictámenes periciales de parte, acompañados por estas en sus diferentes escritos alegatorios.

La demanda iniciadora de la litis, reclamaba dos facturas, consecuencia de las obras realizadas por la demandante en el marco del contrato de obra. Dado que la parte demandada, se allana parcialmente a dos partidas de dichas facturas, la sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de reclamación de cantidad.

En cuanto a la demanda reconvencional, por la mala ejecución de las obras realizadas, se estima la demanda con base probatoria en los dictámenes periciales anteriormente dichos y en consonancia con la petición de la demandante reconvencional (principio rogatorio), valora los defectos de la obra, al objeto de que sean indemnizados por la constructora demandada reconvencionalmente, y con dicha indemnización devolver la obra mal realizada a su estado primitivo. Siguiendo las pautas valorativas del informe pericial judicial, se estima parcialmente la demanda reconvencional, pues existe diferencia, entre lo pedido por la actora reconvencional, y la valoración de daños acordada por la sentencia judicial.

Por último, y realizando compensación judicial, establece que Vitoriana de Construcción SA debe abonar a Dª Crescencia , la cantidad de 6.490,17 €, diferencia entre las facturas presentadas por la constructora, el allanamiento parcial de la Sra. Crescencia a dichas facturas, y la cuantificación económica de las obras mal ejecutadas en el marco del contrato de arrendamiento de obra.

TERCERO.-A) RECURSO DE VITORIANA DE CONSTRUCCIÓN SA.

Enlazando el recurso presentado por esta mercantil contra la sentencia de instancia, con lo manifestado en el fundamento jurídico primero de esta resolución, está claro, como manifiesta el citado recurrente, que el nudo gordiano de este asunto, es la cimentación de la casa prefabricada en la parcela propiedad del matrimonio de la Sra. Crescencia , y más concretamente los trabajos realizados por la constructora en el porche de la citada vivienda, dado que la primera cimentación resultó fallida, tal y como consta en la sentencia de 2008, antes indicada.

Pues bien, es hecho constatable a la vista de los autos, que el matrimonio, tras la fallida cimentación realizada en el año 1996, encargó a la recurrente, una nueva cimentación de la finca de referencia, constando en el presupuesto realizado por Vitoriana de Construcción SA. (Folios 10 y 11), entre otros trabajos, al margen de la demolición de la solera de hormigón en porche y la demolición de las zapatas de hormigón, un vertido de hormigón de limpieza, la elaboración y colocación de zapata de hormigón armado, y el suministro y colocación de solera armada de hormigón, lo que en definitiva corresponde a la cimentación o anclaje de la casa prefabricada en la parcela de la Sra. Crescencia , tal y como se había establecido en el dictamen pericial de la Sra. Lorenza , arquitecta técnica, utilizado para el primigenio procedimiento judicial, que recordemos es la administradora única de la empresa constructora, por lo que la relación jurídica que unía a ambas partes ahora litigantes, era de confianza y tenían claro el objeto de los trabajos que consideraban necesarios para la adecuada cimentación del edificio prefabricado en la parcela de terreno.

Sentado lo anterior, la mercantil recurrente articula su recurso en varios motivos,

1) Los motivos primero y segundo deben ser valorados conjuntamente, pues tienen por objeto una errónea valoración de la prueba por parte de la sentencia atacada, con relación a diversas cuestiones, a saber:

a) Alega el recurrente que no se ha practicado un estudio geotécnico del terreno, y que en todo caso, dicho proyecto debía haber sido realizado por la promotora/apelada.

La doctrina ha definido el contrato de obra como aquel por el que una persona se obliga a ejecutar una obra en beneficio de otra, que se obliga a pagar por ella un precio cierto ( Art.1544 CC ). Jurisprudencia consolidada señala que por este contrato, una persona (contratista) se obliga respecto de otra (comitente) a la obtención de un resultado previsto por los contratantes ( STS 6-11-1982 , con cita de otras muchas).

Además como deriva de lo establecido en la STS de 16 de abril de 1996 y repite la de 7 de mayo de 2001 el riesgo implícito en la actividad empresarial propia del contratista, desplaza a este la carga de la prueba de haber actuado con la debida diligencia siguiendo las instrucciones de la dirección técnica, debiendo tenerse presente, la doctrina jurisprudencial expresiva de que no le puede proteger la excusa, de que se limito a ejecutar la obra conforme a lo planeado por la dirección técnica, pues el hacer empresarial no se presenta automático ni de subordinación plena y ciega, ya que siempre cuenta con el margen de no efectuar aquello que resulte incorrecto ( SS. de 22 de septiembre de 1988 , 8 de febrero de 1994 y 15 de mayo de 1995 ). El empresario es uno de los contratantes en el arrendamiento de obra, y se obliga personalmente con la propiedad al cumplimiento de lo pactado, con el añadido de que es un técnico, y por ello, especialmente obligado a prevenir los defectos y daños que pueden derivarse de una ejecución defectuosa, incompleta o insuficiente.

Consecuentemente con lo anterior es claro que las partes firmaron un contrato de ejecución de obra, siendo así que el objeto del mismo era la cimentación de la casa prefabricada en el terreno propiedad de la apelada/demandada, que inicialmente había resultado fallido. El que ahora la parte recurrente alegue que si la cimentación no fue la adecuada, fue debido a la inexistencia de un proyecto geológico del terreno, y que este proyecto debía haber sido realizado por la propiedad, no puede acogerse, pues fue la propia administradora de la recurrente, en su condición de arquitecta técnica, quien realizó el dictamen antes referido, señalando los defectos de cimentación existentes en el proyecto de implantación primigenio, sin que constase en el mismo la ausencia de un proyecto geotécnico, por lo que si la contrata tenia dudas sobre el terreno donde asentar la nueva cimentación, no debía haberse comprometido al resultado (contrato de obra), cosa que sí hizo, sin que sea dable alegar ahora dicha cuestión.

El submotivo debe ser pues desestimado.

b) Señala la recurrente, en segundo lugar, que el juzgador de instancia no ha valorado correctamente la prueba obrante en autos, dado que si hubiese existido un problema en la cimentación de la casa (zapatas), se hubiese hundido la solera de hormigón del porche y se hubiesen roto las baldosas del mismo, como ocurrió en la primera implantación de la casa y sin embargo ahora no ha ocurrido.

La sentencia atacada, en su fundamento jurídico segundo (IV) señala que las numerosas pruebas periciales obrantes en autos, son valoradas conforme a las reglas de la sana critica ( Art.348 LEC 1/2000 ), destacando que aun valorando todos los informes periciales, el informe del perito judicial es más convincente y contundente al haberse realizado conociendo los informes periciales de parte.

Pues bien, observando el informe pericial del perito judicial, Don Carlos Alberto (Folios 588 y SS), este señala respecto a los trabajos de Vitoriana de Construcción SA. en sus conclusiones, entre otras, que 'se reiteran los problemas de ejecución de la cimentación volviendo a ejecutarse la misma sobre balastro', lo cual exime a esta Sala de más consideraciones sobre la alegación de la recurrente, decayendo pues el submotivo planteado.

c) El tercero de los submotivos, también basado en una errónea valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, tiene por objeto las fisuras producidas en el interior de la casa.

Concretamente indica que las fisuras que la sentencia atacada considera producidas tras las obras de la recurrente, ya existían antes de que Vitoriana de Construcción SA. realizase las obras objeto de litigio y se debieron a la primera implantación de la vivienda, que como hemos visto resultó fallida.

Volviendo al informe pericial judicial del arquitecto Sr. Carlos Alberto , este señala, que tras haber visitado la vivienda ratifica, con algunas observaciones, las patologías y deficiencias, entre ellas las fisuras que el perito de la parte apelada/demandada, D. Ambrosio , realiza en su informe (folios 294 y ss.). Este último perito señala textualmente:

' En la revisión realizada en las diferentes dependencias interiores de la vivienda unifamiliar, se manifiestan figuraciones localizadas con carácter generalizado en paramentos verticales, acompañados de desajustes de revestimientos y forros de la carpintería de puertas de paso y de ventanas de fachadas generando oblicuidad en huecos de estos, marcas correspondientes al paso o apoyo de elementos estructurales, desplazamientos de rodapiés, y movimientos esporádicos del solado de tarima flotante'.

Por tanto, a la luz de los informes periciales reseñados que la sentencia atacada acoge como elemento probatorio de los hechos cuestionados, la obra realizada por la ahora apelante, esta mal ejecutada en cuanto a la realización de la cimentación, con la consecuencia añadida de la afección a las dependencias interiores de la vivienda y entre ellas las fisuras, constatadas por ambos peritos.

Sin embargo, el argumento de la recurrente referido a que las fisuras existentes en el interior de la vivienda, no fueron producidas por Vitoriana de Construcción, SA., sino que ya estaban antes de la realización de las obras por parte de la apelante, como lo demuestra el hecho de que la sentencia primigenia de 2008, estableció la condena, entre otras cuestiones por fisuras, a la arquitecta, redactora del primitivo proyecto de implantación de la casa, siendo así que ninguno de los peritos que tiene en cuenta la sentencia atacada, para condenar a la recurrente por la existencia de dichas fisuras, tuvieron oportunidad de conocer a la hora de realizar sus dictámenes, si existían o no fisuras, antes de la realización de las obras aquí cuestionadas, y sin embargo tanto el perito de Vitoriana de Construcción SA actuante en el presente procedimiento, Sr. Cosme , como el perito judicial actuante en el primigenio proceso, Sr. Leonardo sí tuvieron ocasión de conocer las fisuras anteriores, como consta en autos, y tanto uno como otro, el primero en su condición de perito y el segundo en su condición de testigo de esta causa, han señalado en el plenario que las fisuras actuales son las mismas que existían al tiempo del anterior procedimiento, no puede dejar de ser valorado por esta Sala, por su construcción lógica.

A pesar de lo dicho, el submotivo no puede ser acogido. En primer lugar, porque la sentencia de instancia modera los daños indemnizables, derivados de la mala ejecución de la obra ex Art.1107 CC , aunque ciertamente la facultad moderadora de los tribunales se establece en el Art. 1103 del mismo cuerpo legal , lo que 'a contrario sensu', viene a decir, que la Sentencia que nos pende ha tenido en cuenta la Sentencia de 12 de noviembre de 2008 y así lo señala en la resolución impugnada y los daños ya existentes en aquella fecha, a la hora del dictado de la misma; En segundo lugar, porque el juzgador de instancia ha valorado conforme a las reglas de la sana critica, los informes periciales obrantes en autos y consecuentemente esta Sala no puede variar dicha apreciación, salvo que esta sea ilógica, arbitraria, irracional o carente de fundamento, cuestión esta que no se aprecia, dado que el perito judicial constata la existencia de una mala praxis ejecutiva en la cimentación de la casa, con la lógica consecuencia de posibles defectos en el interior de la vivienda, entre ellos, fisuras; Y en tercer lugar, porque al amparo del Art. 217 LEC 1/2000 , la parte apelante, que en clara sintonía estaba al inicio de las obras con la parte apelada pues fue su administradora única, quien redactó un dictamen sobre la mala cimentación anterior, en su cualidad de arquitecta técnica, podía haber tomado las medidas adecuadas al realizar su trabajo, para hacer constar que existían daños anteriores (fisuras) al inicio de su obra, lo cual hubiese servido de prueba de lo que ahora alega en el presente procedimiento.

La SAP Alicante, Sec. 5ª, de 30/11/2000 , señala: Al respecto deben efectuarse unas consideraciones acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el juzgador de instancia. Se ha de tomar en consideración que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana critica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquella aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte licito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

La sentencia atacada en su fundamento jurídico segundo, describe pormenorizadamente los defectos constructivos realizados por la apelante, en cuanto a la cimentación de la vivienda en el terreno, con la lógica consecuencia que al ver del juzgador de instancia es un hecho probado de la existencia de deficiencias en el interior de la vivienda (fisuras).

Por ello, esta Sala rechaza el submotivo analizado.

d) Alega la recurrente, como nuevo submotivo, que el juzgador de instancia ha errado también al valorar la prueba existente, al achacar a la apelante, dada la mala ejecución de la obra, que los trabajos de cimentación mal realizados han producido el desencaje de la carpintería interior de la vivienda. Para desestimar el submotivo, se puede repetir lo señalado en el anterior, relativo a las fisuras, añadiendo un dato mas, que no se producía en el precedente, cual es que el perito judicial, D. Leonardo que actúo en el procedimiento primigenio no constató en su informe de 2008, y así lo señaló en el plenario del presente, que existiesen tales descuadres de carpintería en puertas y ventanas, lo que ratifica la conclusión a la que llega la sentencia de instancia, de que los ahora constatados, señalados por el perito judicial y recogidos en la sentencia atacada, tienen su origen en los trabajos mal realizados por Vitoriana de Construcción SA. por lo que el submotivo se desestima.

e) Un nuevo submotivo de recurso (ordinal 4 del recurso), también alegado por la recurrente como error en la apreciación probatoria del juzgado de instancia, se refiere al hecho de que el perito de la parte apelada, para realizar su dictamen pericial, realizó una cata del terreno, que cerró sin que el perito de parte de la apelante, ni el perito judicial, pudiesen comprobar la realidad de las obras realizadas por Vitoriana de Construcción SA.

No se admite. La sentencia de instancia ha valorado en conciencia las pruebas practicadas, y constata la existencia de vicios constructivos en la ejecución de obra de la apelante, sin que el hecho alegado modifique o pueda modificar lo determinado por el juzgado en base a las pruebas existentes en autos. Y es que la apelante, realiza lo que es conocido en técnica casacional, como 'hacer supuesto de la cuestión', es decir tomar sus propias conclusiones al margen de lo reseñado en la sentencia atacada, pues el recurrente trata de señalar una especie de conspiración, que lleva al error del juzgador, al haberse basado en informes periciales, concretamente el del perito judicial, que no ha podido comprobar en su integridad los trabajos de la apelante, todo ello por la mala fe de la parte apelada.

Y así, la STS de 21 de octubre de 2011 , de la que fue ponente el Excelentísimo Sr. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, señala: Hemos declarado, entre otras muchas en la Sentencia 392/2011 de 14 de junio , que constituye un defecto de técnica casacional 'hacer supuesto de la cuestión', al partir la argumentación de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la Sentencia recurrida o, lo que es lo mismo, al no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico , que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia y/o, también, soslayar los hechos probados, para a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos.

En el presente caso la sentencia atacada reseña los medios probatorios, que le han llevado a considerar la deficiente ejecución de la obra, siendo así que la prueba pericial judicial, principal soporte probatorio de la sentencia de instancia, se remite en ocasiones a la prueba pericial de la aparte apelada, que fue la que realizó la cata, ahora denunciada por la recurrente. El motivo se desestima.

f) En sexto lugar señala la apelante que el juzgador de instancia ha valorado erróneamente la prueba al afirmar en su sentencia que, entre las partes se había contratado la actuación sobre las 9 zapatas del edificio, el solape de las zapatas con la solera y el solape con viga perimetral, siendo así que el contrato firmado tenía por objeto la realización de menos obras.

Ya hemos indicado anteriormente que el contrato de obra, como afirma reiterada doctrina jurisprudencial, es un contrato de resultado, sin consideración al trabajo que lo crea y que ambas partes estaban de acuerdo en las obras a realizar para la debida cimentación de la vivienda en el terreno, por lo que el submotivo debe ser igualmente desestimado, pues el juzgador de instancia señala en su sentencia que 'los trabajos presupuestados se han ejecutado de forma deficiente', lo que nos exime de más motivación para rechazar el submotivo.

g) Como hemos señalado anteriormente, el segundo motivo se enlaza con el primero pues en este caso, también se basa en la errónea valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, concretamente al valorar, los dictámenes periciales del perito judicial y del perito de la apelada, Sr. Ambrosio .

El motivo es reiterativo pues incide en las mismas razones, que los precedentes submotivos desestimados y solo trata de reseñar la nula fiabilidad de ambos dictámenes periciales.

La SAP Madrid, Sección 25, de 17 de septiembre de 2012 , señala: La valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la 'sana critica'( Art. 348 LEC ), así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba , de la que son exponente las STS de 24-2-2003 y 29-4-2005 , en cuanto establecen que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el juzgador según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación. El Juez ni siquiera esta obligado a sujetarse al dictamen pericial, siendo así que la apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana critica del juzgador; si se trata de dictámenes plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana critica, no pudiendo negarse al juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás.

Pues bien, esto es lo realizado por la sentencia de instancia sin que las argumentaciones sobre los dictámenes periciales impugnados, realizados por la recurrente, puedan al parecer de esta Sala, modificar lo resuelto en la instancia.

El motivo pues, se desestima.

2) Como tercer motivo de recurso, la recurrente plantea la aplicación indebida por parte del juzgador de instancia del Real Decreto 1039/1991 de 28 de junio y del Real Decreto 1247/2008 de 18 de julio, ambos referidos respectivamente a instrucción sobre las obras de hormigón armado e instrucción sobre el uso de hormigón estructural y consecuentemente errónea valoración de la prueba.

El motivo es reiterativo igualmente, pues la sentencia atacada señala la deficiente ejecución de la obra por parte de la recurrente, valorando las pruebas existentes en autos conforme a las reglas de la sana critica, sin que los loables intentos de la recurrente por atacar los dictámenes periciales, valorados por la sentencia atacada, puedan ser apreciados por esta Sala, por los razonamientos jurídicos ya anteriormente expuestos y que damos aquí por enteramente reproducidos.

3) El cuarto motivo, tiene por objeto la no aplicación por la sentencia de instancia, de doctrina jurisprudencial aplicable al caso que nos pende.

Esta doctrina jurisprudencial no es otra que aquella que indica, que recibida la obra, sin manifestación en contrario, su aceptación puede significar el haber sido practicada a satisfacción de la propiedad.

Pues bien, cierta es la existencia de dicha doctrina jurisprudencial pues nuestro ordenamiento, cuando se trata de obligaciones de dar y ha habido recepción de la cosa entregada, sin protesta ni reserva del acreedor, en ocasiones positiva la regla 'id quod plerumque accidit' (lo que acontece normalmente) y atribuye al silencio de quien recibe el valor de una conformidad, de tal forma que, de no manifestarse la disconformidad en el momento de la recepción o dentro de un corto plazo, entiende que lo entregado se ajustaba a lo estipulado, y así, Art.336 del Código de Comercio en relación con la compraventa de mercancías.

Pero tratándose de la entrega de obras, como es el caso, de acuerdo con el anteriormente principio de normalidad, el silencio de quien las recibe sin protesta puede interpretarse en el sentido de que la contratista queda exenta de responsabilidad ( Art. 6 de la Ley de Ordenación de la Edificación y STS 274/2009 de 27 de abril ), pero tal excepción se ha de entender forzosamente limitada a los defectos o vicios apreciables a simple vista, pero no aquellos otros ocultos que por desconocidos no puede presumirse su aceptación ( STS 290/2009 de 6 de mayo ).

Sentado esto, la sentencia atacada admite de forma expresa la existencia de mala ejecución en los trabajos realizados por la apelante, y no consta que en el contrato de arrendamiento de obras signado por los contratantes estuviese previsto que la recepción de la obra produjese el efecto liberatorio de la obligación de responder contractualmente por lo mal hecho, sin perjuicio de que al igual que a la recurrente, a esta Sala le parezca extraño que un hecho aparentemente tan grave, como es la defectuosa ejecución en la cimentación de la vivienda, solo salga a la luz cuando la apelada es reclamada por el impago de los trabajos realizados, pero este hecho no puede variar en ningún caso, la resolución atacada pues como venimos reiterando, la sentencia declara probado la mala ejecución de los trabajos realizados por Vitoriana de Construcción SA.

4) El quinto motivo, que en puridad no es tal, pues en un compendio interesado de los anteriores y por lo expuesto, dado que todos los motivos precedentes han sido desestimados, el presente debe correr la misma suerte.

5) El sexto motivo, y con carácter subsidiario a su petición principal de que se estime la demanda iniciadora de la litis y se desestime la demanda reconvencional, tiene por objeto el enriquecimiento injusto de la parte apelada, consecuencia de la sentencia objeto de recurso.

Ciertamente que la explicación que realiza la parte apelante sobre el presente motivo resulta todo menos clara, pero viene a decir que la sentencia atacada no ha tenido en cuenta las facturas que la apelada debía pagar a Vitoriana de Construcción SA. y que esta reclamaba en la demanda iniciadora de la litis, pues si como dice la sentencia apelada, es hecho probado que dichas facturas no se han abonado, el hecho de condenar a la ahora apelante a pagar una determinada cantidad para volver las cosas a su estado primitivo, conlleva un enriquecimiento injusto a favor de la parte demandada, pues el juzgador no le hace pagar las facturas, salvo a las que se allana la parte apelada, y además obliga a la apelante a pagar las reparaciones de esas obras impagadas.

El motivo debe ser estimado:

- Es hecho probado que las facturas por valor de 15.704,93 € no han sido abonadas.

- La sentencia atacada nada señala en su sentencia sobre que las partidas de dichas facturas no hayan sido realizadas o no sean debidas, por lo que procede su pago.

- La demanda reconvencional solicitaba en su suplico, por la mala ejecución de la obra por parte de Vitoriana de Construcción SA., el pago por ésta de la cantidad de 52.543,12 €.

- Lo que proclama la sentencia atacada, es que parte de dichas obras reseñadas en las facturas de referencia han sido mal realizadas, valorando dichos daños en 11.921,37 €.

Y en su consecuencia, si las facturas reclamadas ascienden a 15.704,93 € y el valor de las partidas mal realizadas, que como se dice en la sentencia atacada servirán para volver dichas obras a su estado primitivo, asciende a 11.921,37 €, la compensación judicial entre estas dos partidas no convierte a la apelada en acreedora de una cantidad como señala la sentencia impugnada, sino que es Vitoriana de Construcción S.A. quien es acreedora de 3.783,56 €, por una pura apreciación lógica, de que la cantidad debida por las obras realizadas es superior a los daños valorados en la sentencia, por la mala ejecución de algunas de dichas obras, pues al entender de la Sala, si no se llegase a esa conclusión, se produciría un enriquecimiento injusto a favor de la Sra. Crescencia .

El calificado como cumplimiento por equivalencia ( STS de 15 de marzo de 1979 ), tiene por objeto incumplimientos o cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 27 de marzo de 1991 y 21 de marzo de 2003 ) pero sí que queda facultado para invocar la compensación de las cantidades reclamadas con el importe de las reparaciones pendientes de realizar por parte en este caso de la empresa demandante.

6º.-Como último motivo de recurso, también de manera subsidiaria a su petición principal, la apelante considera que hay dos partidas que no pueden ser incluidas en la valoración que realiza el juez a quo, de los daños producidos por la defectuosa ejecución de las obras, concretamente la reparación de las fisuras y los desajustes de carpintería.

El motivo es reiterativo y ya ha sido contestado por esta Sala, desestimando ambos motivos en el punto 1), letras c) y d) de este mismo fundamento jurídico.

CUARTO.- RECURSO DE DOÑA Crescencia

En un único motivo, articula la apelante/apelada, su recurso, que tiene por objeto discrepar de la cuantificación económica de las 9 partidas (realmente son 10), que el juzgador de instancia califica como indemnizables por la incorrecta ejecución de la obra por parte de Vitoriana de Construcción S.A. (fundamento jurídico tercero), entendiendo que la base administrativa de cuantificación en que se ha basado el perito judicial y que la sentencia atacada acoge en su integridad (precios de edificación y urbanización del Gobierno Vasco de 2011), no son precios de mercado.

Concretamente, alega conculcación de los Arts. 1106 , 1107 y 1289 del CC , pues al no haber acogido precios de mercado, no se resarce adecuadamente a la parte recurrente.

Aduce también, que las facturas de Vitoriana de Construcción SA. se basan en precios de mercado y sin embargo la valoración judicial de las mismas partidas, para su reparación por mala ejecución constructiva de la citada mercantil, se basa en un índice del Gobierno Vasco.

Acompaña numerosas citas jurisprudenciales, especialmente de la presente Audiencia Provincial de Álava, en apoyo a sus pretensiones; Analiza los diversos informes periciales obrantes en autos, concluyendo que el único que utiliza precios de mercado es el perito propuesto por la parte apelante, Sr. Ambrosio .

Y por ultimo, establece que la sentencia atacada debe ser revocada en cuanto a la valoración de los daños indemnizables, estableciendo estos en 39.418,13 € con carácter de petición principal y como petición subsidiaria en 12.484,48 €, para lo cual el recurrente analiza las nueve partidas de referencia tal y como las valora el dictamen pericial judicial, recogido en la sentencia de instancia y lo contrapone a la valoración del dictamen pericial de D. Ambrosio .

El motivo se desestima.

Debemos de partir que es hecho notorio a la vista de las pruebas obrantes en autos, que las obras realizadas por Vitoriana de Construcción SA. fueron realizadas sin un proyecto de ejecución visado por técnico superior (arquitecto), es más, se realizaron sin licencia de obra, lo cual conlleva que la obra era ilegal, siendo la única base de las obras realizadas 'ab initio', el presupuesto presentado por Vitoriana de Construcción SA. (folios 10 y ss.), que la sentencia de instancia considera probado que fue aceptado por la ahora apelante.

Y a este respecto, la sentencia atacada señala textualmente 'lo que se debe reparar no debe ser superior al valor del bien afectado. Por ello, no es procedente, en esa línea, indemnizar una cantidad superior a la del propio bien, salvo causas especiales que aquí no concurren, precio superior, pues, en otro caso, ello se traduciría en un enriquecimiento para el dueño del bien que no encuentra su justificación en el mundo del derecho ' y continúa ' pues la finalidad de las indemnizaciones es la de paliar en lo que es dado el perjuicio causado por el hecho ajeno culposo y extraño y restaurar en lo posible mediante una aportación económica el estado de las cosas y la situación preexistente al hecho que origina el perjuicio '.

El juzgador a quo, toma la valoración impugnada del dictamen pericial emitido por el perito judicial, atendiendo a las reglas de la sana crítica como criterio rector de la valoración de la prueba pericial por los órganos jurisdiccionales donde el juzgador no esta obligado a sujetarse al dictamen pericial y, en principio no se permite la impugnación de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las mas elementales directrices de la lógica ( SS de 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 ) o abiertamente se aparte lo apreciado por la Sala a quo del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SS de 13 de junio y 23 de octubre de 2000), habiendo señalado el Tribunal Supremo , que se entienden vulneradas las reglas de la sana crítica cuando, entre otras hipótesis, en la valoración de la prueba pericial:

a)Se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen.

b) El juzgador se aparta del propio contexto o expresividad del contenido pericial.

c)Si la valoración del informe pericial es ilógica.

d)Se procede con arbitrariedad.

e)Las apreciaciones del juzgador no son coherentes.

Sentado lo anterior, podemos concluir:

1) El único dato sobre la valoración de las obras realizadas, previo al inicio de las mismas es el presupuesto de Vitoriana de Construcción S.A. (folios 10 y ss.) aceptado por la ahora apelante, como considera probado la sentencia recurrida.

2) La indemnización, que la ahora apelante, aceptó de la arquitecta, autora del proyecto de implantación primitivo, por su mala praxis, es menor que la que pretende en esta alzada, y por pura lógica, no parece que obras cuyo monto asciende a más de 120.000 €, y obras cuyo valor es de 16.000 €, puedan tener la misma consideración indemnizatoria, más aun cuando la sentencia atacada reseña que las obras que ahora nos penden y cuya mala ejecución es hecho probado, no han producido daños en la estructura del edificio superiores al valor de las obras realizadas.

3) El informe pericial judicial, del Sr. Carlos Alberto , considera precios de mercado los basados en las bases que cita de cara a la reparación adecuada de los trabajos mal realizados por la constructora.

4)Los precios que establece el perito judicial, incluyen beneficio industrial e IVA repercutible.

5) No todos los trabajos que considera el perito judicial necesarios para la reparación de la obra son estimados por la sentencia atacada, a saber excavaciones, relleno y compactación, anclajes químicos, hormigón de limpieza, hormigón armado, carga y transporte al vertedero de estos trabajos, y solado cerámico del porche, por considerar que los trabajos reseñados en la sentencia atacada, servirán para volver las cosas a su estado primitivo, siendo a cargo de la parte apelante, si lo considera oportuno, la realización de los trabajos dichos como de nueva construcción.

6) El juzgador a quo, considera pues que la indemnización concedida es suficiente ( Arts. 1106 y 1107 CC ), de cara a la devolución de la obra mal realizada a su estado primitivo.

7) La sentencia de instancia, considera adecuada la valoración de los precios dados por el perito judicial, acogiéndose a las reglas de la sana critica ( Art.348 LEC 1/2000 ).

8) Las citas jurisprudenciales reseñadas por la apelante no confieren carácter de prueba tasada al precio de mercado, sino que observan que el dictamen pericial que la sentencia de cada caso acoge, están basadas en lo que dichos peritos consideran precios de mercado, como ocurre en el presente caso.

9) Precio de mercado es un concepto jurídico indeterminado y señalar que, como recoge la STS de 1 de marzo de 1994 , según reiterada jurisprudencia prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado, pues nada aprecia la Sala de ilógico, arbitrario o incoherente en la valoración indemnizable realizada por la sentencia de instancia.

QUINTO.-Por aplicación de los Arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 , al haber sido estimado el recurso de apelación de Vitoriana de Construcción, SA. no procede pronunciamiento sobre las costas de la alzada; la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dª Crescencia , conlleva la imposición de las costas de la alzada a la recurrente, por lo que respecta a su recurso de apelación.

En cuanto a las costas de la primera instancia, dada la estimación del recurso de Vitoriana de Construcción SA esto debería conllevar la estimación de la demanda principal de la mercantil reseñada, con la lógica consecuencia de la imposición de costas a la parte demandada en dicha instancia, pero he aquí, que la Sala aprecia que la cuestión debatida, presenta serias dudas de hecho o de derecho pues es cierto que aun admitiendo la estimación total de la demanda iniciadora de esta litis, no lo es menos que en definitiva y mediante compensación judicial, la parte actora deberá recibir de la demandada, 3.783,56 €, consecuencia de la diferencia entre las facturas debidas y la valoración de las obras mal ejecutadas, lo que conlleva que las costas de la primera instancia sean sufragadas por cada parte a su instancia y las comunes por mitad.( Art.394 LEC 1/2000 ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Doña Mercedes Botas Armentia, en nombre y representación de Vitoriana de Construcción SA. y desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Iñaki Sanchiz Capdevila, en nombre y representación de Doña Crescencia , contra la sentencia dictada el 2 de mayo de 2012 , debemos revocar y revocamos esta resolución, y en consecuencia, condenamos a Dª Crescencia a que abone a Vitoriana de Construcción SA la cantidad de 3.783,56 €, confirmando el resto de pronunciamiento de la sentencia impugnada, en cuanto a intereses y costas.

No procede pronunciamiento sobre las costas de la alzada en relación a Vitoriana de Construcción SA.; Se imponen las costas de la alzada respecto a su recurso de apelación a Doña Crescencia .

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de veinte días desde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo, ex artº 479 LEC .

Con certificación de esta sentencia, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.