Sentencia Civil Nº 562/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1032/2011 de 13 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1032/2011-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 19 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 686/2010

S E N T E N C I A Nº 562/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a trece de septiembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 686/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 19 Barcelona, a instancia de Dª. Elisabeth , representada por la procuradora Dª. Mª PAZ LOPEZ LOIS y dirigida por la letrada Dª. TEODORA DÍAZ SÁNCHEZ, contra D. Luis María -IMPUGNANTE-, representado por el procurador D. JOAN GRAU MARTI y dirigido por el letrado D. ANTONIO JOVER SABATER; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de abril de 2011 y contra el Auto Aclaratorio de 18 de mayo del mismo año, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA, DEBO DECLARAR Y DECLARO EL DIVORCIO de los esposos, Dª Elisabeth y D. Luis María , con los efectos legales inherentes a tal declaración. Y en particular, como efectos del divorcio se acuerdan los que seguidamente se indican:

La guarda y custodia de Yolanda se atribuye al padre y la de María a la madre, sin perjuicio de la patria potestad compartida. Se exhorta al Sr. Luis María para que mantenga a la abuela paterna al margen de la relación y convivencia paterno-filial.

Ofíciese al CSMIJ (Centro de Salud Mental Infanto Juvenil), adjuntando testimonio de esta sentencia, para que efectúen seguimiento y en su caso, tratamiento de Yolanda, y ofrezcan pautas al Sr. Luis María sobre cómo cubrir adecuadamente las necesidades afectivas de su hija. Desde el CSMIJ, deberán remitirse informes trimestrales al Juzgado sobre su intervención en este asunto.

Ábrase pieza separada para el seguimiento del CSMIJ.

Asimismo, se atribuye al actor, el uso y disfrute del domicilio familiar sito en CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 , NUM002 de Barcelona.

En cuanto al régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, respecto de la hija que no tenga en su compañía, se establece el siguiente: un fin de semana al mes desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas. Las vacaciones se repartirán entre los progenitores por mitad. Más concretamente, las vacaciones de Navidad se repartirán en dos períodos, desde el último día lectivo a la salida de clase, hasta el 30 de diciembre a las 20 horas y desde este momento hasta el día anterior al inicio de las clases, a las 20 horas. De modo que, en los años impares, la primera mitad corresponderá a la madre tener a las dos menores y al padre la segunda y al revés en los pares.

Las vacaciones de Semana Santa se repartirán también por mitad, desde el último día de colegio hasta el miércoles santo a las 20 horas y desde este momento hasta el primer día de clase, a la entrada en el colegio. La primera mitad corresponderá al padre tener a las menores en los años impares y la segunda a la madre, y al revés en los pares.

En cuanto a las vacaciones de verano, por una parte, se repartirán en dos períodos, desde el 1 de agosto a las 10 horas hasta el 16 de agosto a las 10 horas, y desde este momento hasta el 1 de septiembre a las 10 horas, eligiendo el padre en los años pares y la madre en los impares. Por otra parte, la mitad del resto del período no lectivo, correspondiente a junio, en su caso, así como julio, septiembre y en su caso octubre, Yolanda podrá pasarlo con su madre y su hermana en Valladolid. La la otra mitad del período no lectivo, -con la salvedad ya dicha de agosto-, la podrá pasar María con su padre y Yolanda en Barcelona. En defecto de acuerdo, el referido período no lectivo se repartirá distiguiendo, por una parte, el mes de julio, -más en su caso los pocos días no lectivos de junio-, y por otra parte, el mes de septiembre, -más en su caso los pocos días no lectivos de octubre-.

Se establece a cargo del demandado, una pensión de 140 euros mensuales a favor de su hija María, y a cargo de la actora una pensión de 60 euros a favor de su hija Yolanda, actualizables ambas anualmente conforme a las variaciones del IPC y a ingresar en la cuenta que actora y demandado designen, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Los gastos extraordinarios de las hijas los asumirán ambos cónyuges por mitad.

No ha lugar a pensión compensatoria a favor de la actora.

Sin costas.".

Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: "ACUERDO: SUBSANAR la sentencia recaída en autos, en el sentido que seguidamente se indica. Se deja sin efecto el régimen vacacional previsto para septiembre y los eventuales días no lectivos de octubre, en que las hijas deberán permanecer en su lugar de residencia y con el progenitor custodio respectivo. Y Yolanda podrá pasar el período vacacional estival distinto de agosto, con su madre, y en su caso con su hermana, si ésta no opta por hacer lo propio con su padre. El progenitor a quien corresponda cada año la elección del período estival, lo comunicará al otro progenitor en el mes de enero, si bien este año, por la fecha en que nos encontramos, la Sra. Elisabeth deberá comunicarlo al padre no más tarde del 31 de mayo. Para el caso de que los progenitores no conocieran su período de vacaciones laborales hasta una fecha posterior a enero, esa elección podrá comunicarse con posterioridad, pero no más tarde de trasncurrido el mes desde que conozca su período de vacaciones laborales, y en ningún caso más tarde del 31 de mayo."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recursos de apelación la parte actora y el Ministerio Fiscal mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma e impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6 de septiembre de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.

PRIMERO.- La sentencia que ha decretado el divorcio de los litigantes a instancias de la esposa sido es objeto del presente recurso de apelación por la representación de la actora respecto al único extremo de la atribución de la custodia de la menor de las hijas, Yolanda, al padre. La actora solicitó que se deje sin efecto tal medida y que se otorgue la custodia a la madre para que se cumpla la previsión legal de no separar a las dos hermanas, puesto que la sentencia otorgó a la madre la custodia de la mayor de las hijas (entonces todavía menor de edad), María. Considera que lo más conveniente para la hija es pasar a convivir con la madre (que se ha trasladado a la ciudad de Valladolid).

El Ministerio Fiscal se adhiere a la pretensión de la madre e invoca como argumento relevante la voluntad que ha expresado la menor.

La representación del demandado se opone a los recursos e impugna, a su vez, el pronunciamiento de la sentencia relativo a la prestación alimenticia que se ha establecido en beneficio de la hija María que pide que se extinga por cuanto la misma hace vida independiente de la familia.

Por razones sistemáticas se ha de abordar en primer lugar la cuestión relativa a la impugnación paterna que se centra exclusivamente en la situación de la hija mayor, ya que la decisión respecto de la misma condiciona las pretensiones de la recurrente principal y del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- La subsistencia dentro del proceso de familia de la obligación de ambos progenitores de contribuir a los alimentos de los hijos está condicionada a la subsistencia de la convivencia de los mismos con uno de los progenitores, y a la concurrencia de los requisitos que la ley establece en cuanto a la obligación de alimentos.

En el caso de autos ha quedado acreditado que la hija común, María, que cumplirá la mayoría de edad en febrero de 2013, ha sido emancipada por sus progenitores a petición propia tras iniciar vida de pareja de forma independiente a sus progenitores. Ha quedado acreditado que ha formado una familia propia.

En consecuencia con lo anterior, el vínculo de legitimación que atribuía a la madre la facultad de reclamar alimentos en beneficio de la hija y que se derivaba de la convivencia de María con la misma (subsistente incluso tras la mayoría de edad), ha quedado extinguido.

En consecuencia con lo anterior procede estimar la impugnación del demandado y declarar la extinción de la obligación en sede del proceso de familia, sin perjuicio de las relaciones de la hija emancipada con sus progenitores.

TERCERO.- La segunda pretensión que debe abordarse es la que formulan de manera conjunta la representación de la actora y el Ministerio Fiscal. A este respecto ha quedado sin contenido el argumento central de los recursos que es la no separación de las hermanas que resultaba conveniente incluso por la cercanía de edad (María nació en 1995 y Yolanda en 1998). El hecho de que la hija cuya custodia se atribuyó a la madre haya formado una familia independiente con su pareja y la hija nacida de esta unión implica que deba centrarse el análisis de la controversia en el interés de la menor Yolanda, considerado éste desde un punto de vista objetivo, atendidas las circunstancias que concurren, y no con la única base de los deseos que verbaliza la menor de vivir con su madre y su hermana en Valladolid.

Las medidas relativas a los hijos menores han de ser adoptadas en beneficio de los mismos tras ponderar las circunstancias que concurren y condicionadas únicamente a favorecer el mejor interés de los menores, que ha de prevalecer sobre cualquier otra consideración.

Del análisis conjunto y ponderado de los medios de prueba practicados resulta que la atribución de la custodia de la hija menor al padre tras la ruptura de sus progenitores ha sido beneficiosa para la misma. En la etapa inicial de la separación, cuandor la madre se trasladó a Valladolid y la hija quedó con el padre en Barcelona, la decisión fue adoptada teniendo en cuenta los deseos de la menor de mantener su esfera de relaciones en esta ciudad.

El rendimiento escolar excelente y el mantenimiento de las relaciones con la madre (progenitor no custodio), son factores que han de ser tenidos en consideración, junto con el concluyente informe técnico del SATAF, que ponen de manifiesto que la estabilidad de la hija menor aconseja que continúe residiendo habitualmente con el padre, lejos de la influencia negativa que la hermana mayor ha venido ejerciendo sobre la hermana pequeña.

El padre dispone de un entorno familiar más beneficioso para dotar a la hija del sustrato asistencial, afectivo y material que la misma precisa, y también está capacitado para procurar el desenvolvimiento de la personalidad de Yolanda en una etapa difícil como es la adolescencia, cuando se precisa el establecimiento de normas y hábitos que en el entorno materno son menos evidentes, como especialmente resulta de los problemas surgidos en la relación con la hija mayor.

Este tribunal comparte el criterio de la magistrada que en primera instancia ha ponderado las circunstancias concurrentes, especialmente el informe del SATAF en base al cual se ha adoptado la medida del seguimiento de la evolución de la menor por los especialistas del Centro de Salud Mental Infanto Juvenil (CSMIJ). Los recurrentes únicamente alegan al respecto la voluntad de la menor que no puede ser el criterio determinante, que es el interés superior de la misma. Es precisamente la incapacidad de la madre de ejercer con el debido rigor la potestad parental lo que aconseja que la menor continúe con el padre dando continuidad a un sistema que ha funcionado plenamente y que ha garantizado y preservado la relación de Yolanda con su madre en los periodos en los que ha permanecido con la misma.

No obstante lo anterior, en beneficio de la hija, y a la vista de los informes de seguimiento que se emitan por el referido centro, podrán ser adoptadas en el trámite de ejecución las medidas más adecuadas al interés de la menor.

CUARTO.- La estimación de la impugnación del apelado y las dudas de hecho en cuanto a la pretensión de los recurrentes (parte actora y Fiscal) son circunstancias que justifican pronunciamiento de exoneración de las costas de la alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, párrafo 1º, en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Doña Elisabeth , parte actora, y el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia de fecha 26.4.2011 y el Auto aclaratorio de 18.5.2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº DIECINUEVE de BARCELONA , sobre divorcio, en el que ha sido demandado y parte apelada Don Luis María . Debemos estimar la impugnación de la sentencia del demandado, dejando sin efecto la obligación de contribuir a los alimentos de la hija mayor, María, en sede del proceso de familia y debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución impugnada en los demás extremos. Ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.