Sentencia Civil Nº 562/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 826/2010 de 20 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00562/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DEMADRID

Sección21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 7013405 /2010

Rollo:RECURSO DE APELACION 826 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1815 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 84 de MADRID

Ponente:ILMA. SRA. Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

MB

De: RICOBLOCK S.L.

Procurador: ROSARIO SANCHEZ RODRIGUEZ

Contra: DRAGADOS

Procurador: MUÑOZ DURAN IÑIGO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D. RAMON BELO GONZALEZ

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a veinte de octubre de dos mil doce. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1815/2007, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante- Demandada: RICOBLOCK SL, y de otra, como Apelado-Demandante: DRAGADOS S.A.

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid, en fecha 18 de enero de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la mercantil DRAGADOS S.A. contra la también mercantil RICOBLOCK S.L., y estimando asimismo parcialmente la demanda interpuesta por esta mercantil contra aquella, debo condenar y condeno a la citada RICOBLOCK S.L a abonar a DRAGADOS S.A el importe de 391.412,03 euros, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de la presentación de la demanda (26 de noviembre de 2007) y los del artículo 576 LEC desde la presente resolución, ello sin hacer expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada RICOBLOCK, SL, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 2 de julio de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17 de septiembre de 2012.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El litigio a resolver en la instancia delimitado a través de las acciones ejercitadas respectivamente por DRAGADOS S.A y RICOBLOCK S.L era quién había incumplido el contrato de ejecución de obra por el que la subcontratista se obligaba a realizar los trabajos de carpintería de madera en las 125 viviendas construidas por DRAGADOS S.A en Noain(Navarra).

Tanto la constructora -DRAGADOS S.A- como la subcontratista -RICOBLOCK S.L- admitieron en sus demandas y respectivas contestaciones (Juicios ordinarios números 1815/07 y 491/2008 de los Juzgados nº 84 y 77 respectivamente de Madrid. Acumulados por auto de 16 de octubre de 2008) la relación contractual existente entre ambas desde que suscribieron el contrato del que era objeto la carpintería de madera, que hubo retrasos no imputables a la subcontratista quien abandonó la obra sin concluir lo contratado y sin haber cobrado todo lo ejecutado, y que fue la contratista quien concluyó la obra contratando a terceras empresas.

La discrepancia entre ambas partes era por un lado cuál era la cantidad debida por trabajo ejecutado/no pagado porque DRAGADOS únicamente admitía adeudar 130.943,32 euros, y quién había incumplido el contrato, la contratista al no pagar justificando ello el abandono de la obra por ROCOBLOCK S.L o por el contrario si había sido el retraso de ésta en los trabajos la causa además de su dejadez y abandono de la obra, siendo esto causa de los daños y perjuicios reclamados por la contratista - 'sobrecostes', calificación que daba a su pretensión al demandar-.

SEGUNDO.-El tribunal de instancia declaró probado que el plazo inicial del contrato fue no modificado sino novado por acuerdo de ambas partes. Que la subcontratista consintió la modificación que era esencial del plazo de ejecución de los trabajos de carpintería para los que había sido contratada, reduciéndose de siete meses a tres meses, quedando por tanto sin efecto la cláusula de penalización estipulada, y no cumplió, no ejecutando los trabajos en ese plazo que concluía en abril, lo que quedaba probado no solo documentalmente sino a través de las pruebas practicadas en concreto la declaración del arquitecto que lo fue de la obra Sr. Roque .

Una vez concretado cuál era el plazo en el que debían realizarse los trabajos, partiendo de los hechos admitidos, declaró que había incumplimiento de RICOBLOCK S.L porque la carpintería no se concluyó en el plazo habiendo sido necesario contratar a terceras empresas para poder terminar, por lo que debía responder de los daños y perjuicios, condenándola a abonar no solo la cantidad por pagos a El Corte Inglés y Artica quienes concluyeron la obra e hicieron los repasos sino también los perjuicios - costes indirectos- por nóminas de los trabajadores, arrendamiento y limpieza, que hubo de abonar desde que se debió concluir la obra por parte de la demandada hasta que finalizó la misma moderando la cuantía por estos últimos conceptos porque había quedado probado mediante la declaración del arquitecto de la obra que el retraso final no había sido imputable solo a esta subcontratista sino a otros oficios.

La cantidad que fijó por costes indirectos no fue la reclamada sino menor porque no consideró el tribunal de instancia probada como fecha fin de la obra el fijado en el informe pericial sino la de 30 de agosto de 2006, y a su vez moderó la cuantía correspondiente a los meses de abril a agosto al no serle imputable solo a RICOBLOCK el retraso, sino a otros oficios, debiendo responder solo del 75%.

Declaró probado que la demandada debía abonar a DRAGADOS S.A la cantidad de 526.332,54€, debiéndose descontar lo impagado por trabajos ejecutados, pero solo lo admitido como debido 130.943,32 euros, no el total porque no admitidas las mediciones la subcontratista no había acreditado su procedencia.

Estimó en parte una y otra demanda sin costas.

TERCERO.-Recurre la sentencia RICOBLOCK S.L quien niega ser la responsable del retraso, y sí tener derecho a percibir el precio de lo ejecutado, que es no solo la cantidad admitida por la contratista sino el total que reclamaba.

Los motivos en los que funda su recurso son haber incurrido en error el Juez al valorar la prueba de la que deriva su responsabilidad e incurrir en contradicciones al fijar la cuantía indemnizatoria.

Afirma que no era responsable del retraso por lo que no procedía exigirle responsabilidad alguna, menos aún reclamarle por trabajos no ejecutados y no pagados, dando lugar a un claro 'enriquecimiento injusto' a favor de la constructora DRAGADOS S.A, y exigirle a su vez cantidades no debidas por dos motivos, porque a las sociedades El Corte Inglés y Artica se las contrató para trabajos que no eran objeto de contrato porque sus trabajos habían sido ejecutados correctamente razón por la que le habían sido pagados. Y porque en todo caso, lo que ella admitió fue abonar el incremento de precio que suponía la contratación de El Corte Inglés para poder concluir en el plazo fijado en el planning de febrero, por lo que no procedía en ningún caso exigirle el total.

Consideró que la sentencia era contradictoria porque no había tenido en cuenta al fijar las cantidades a favor de la actora cuál era la fecha de fin de obra (declaró probado que era el 31 de agosto) y por no aplicar el mismo criterio para cuantificar tanto las cantidades por costes indirectos como por obra no ejecutada y ayudas. Añadiendo a su vez que en ningún caso procedía ese 'quatum' porque no solo se incluían trabajos distintos a los contratados con ella sino porque existía una total falta de referencia a las 'viviendas' en la que se decía haber trabajado impidiendo comprobar la realidad de lo alegado; y en su caso si procediera solo sería de su cargo el 'mayor coste' que era la diferencia, entre el precio pactado con ella y el que hubiera tenido que pagar a terceros, folio 1969. Y no había valorado en relación con los importes condenada a pagar por obra ejecutada por estas dos sociedades, los documentos aportados por la constructora, documentos 23,24,25 y 26, que contradicen las pretensiones de resarcimiento posteriores, documentos que corroboran lo alegado por su representante que reconoció haber acordado que 'entrara como apoyo del Corte Inglés y Ricoblock abonaría la diferencia entre el precio acordado con ellos en relación al pactado con su empresa'. Al reclamar el total lo que están es incurriendo en un enriquecimiento injusto.

Y habría de deducirse la penalización por retrasos debido a la imposibilidad de aplicación de la cláusula por la novación. Y también 'la valoración de los remates por repasos de obra ejecutada por Ricoblok s.l, inexistente, puesto que se facturaba sobre la obra realmente ejecutada y esta carecía de deficiencias...'.

En relación con la indemnización por costes o sobrecostes indirectos -75% por gastos derivados de nóminas, limpieza y alquiler de oficina- alegó error. Y ese error no es otro que la falta de prueba de la relación causa-efecto no solo por lo inverosímil de considerar que el equipo de obra estuvo allí, con dedicación exclusiva durante este periodo de tiempo, e igualmente los gastos de alquiler de oficina, además de la duda de cuál era la fecha a tener en cuenta dado que no todos los defectos referidos en el acta le podían ser imputados al referirse a otros oficios.

El último motivo de su recurso tenía por objeto la estimación de su demanda en la que reclamaba el pago de la factura de 200.000 euros por trabajo realizado que entendía le era debida porque se facturó como siempre, nunca fue negada su realidad, hasta que lo reclamó. En consecuencia probado que abandonó la obra el 11 de julio de 2006 sin haber facturado los trabajos realizados, y sin rechazo por DRAGADOS de la factura remitida para su liquidación, debería serle abonada.

De conformidad con lo expuesto de forma sucinta suplicó que se estimara el recurso, desestimando la demanda de DRAGADOS y estimando la promovida en su nombre, acumulada al presente procedimiento con expresa imposición de costas a la constructora de las costas de la primera instancia.

DRAGADOS S.A solicitó frente al recurso de contrario que fuera confirmada la sentencia. Oponiéndose a los motivos fundamento de la pretensión revocatoria porque no procedía poner en entredicho la declaración del testigo, arquitecto de la obra Don. Roque , ni haber errado el Juez al declarar el incumplimiento de la subcontratista y procedencia de su reclamación, que eran 'los sobrecostes' derivados del incumplimiento de la subcontratista.

Niega cualquier falsedad tanto documental como en las declaraciones por la disparidad de fechas referidas al fin de obra no solo porque la fecha a tener en cuenta por su naturaleza contractual era la de 30 de agosto de 2006 que fue la tenida en cuenta por el Juez sino porque las diversas fechas traen su razón de ser en 'el modus operandi de cualquier proceso constructivo' en el que la finalización o certificación de la obra significa que es apta y se corresponde con el proyecto aunque queden repasos que podrán ser realizado en el periodo de garantía. Añadiendo que en nada tiene que ver las certificaciones finales de obra y actas de recepción con esta reclamación que tiene su origen en una relación contractual, que ha sido incumplida y de ahí su reclamación.

Respecto a los conceptos y cuantías fijadas en la sentencia solicitó su confirmación, porque lo reclamado y concedido por trabajos facturados por El Corte Inglés y Artica había quedado probado al haber sido adverados dichos documentos y poseer plena fuerza probatoria, son facturas que acreditan los sobrecostes que hubo de soportar a consecuencia de tener que contratar a un nuevo subcontratista para que acabara la obra en poco tiempo, lo que supone un mayor coste, debiendo confirmarse sin que proceda el recurso al no haber probado su alegación RICOBLOCK 'al amparo del artículo 217.3LEC ', folio 1990.

No considera que proceda reducir la cantidad de 381.769,77 euros que era un coste directo por haber moderado la cantidad reclamada por daños y perjuicios reclamados por retraso. Costes directos acreditados mediante la prueba documental y pericial, y que incluían también los repasos y reparación de desperfectos existentes todo ello debidamente probado, sin que quede contradicho por haberle sido pagadas las facturas anteriormente emitidas, ni tampoco que hubiera de minorarse dicha cantidad por incluir lo 'que debiera haberse pagado a RICOBLOCK, porque lo único cierto es que tanto esta parte (epígrafe 7.4 de la demanda) como S.Sª en la sentencia (fundamento de derecho séptimo) proceden a reducir de los costes de indemnización el importe total reconocido de las facturas emitidas por RICOBLOCK', no incluyéndose la factura total reclamada por no haber sido emitida en debida forma, tal y como se razona en la sentencia.

Y solicita que sea confirma la sentencia respecto de la condena a abonar el 75% por daños y perjuicios -costes indirectos- sin que sea admisible lo razonado por la parte, más aun cuando fue lo declarado por el arquitecto director de la obra por lo que procedió a moderar dicha cantidad al no serle imputable el retraso únicamente a la recurrente, pero sin que por ello haya lugar a no fijar cantidad alguna. Y acreditado mediante el informe del Sr. Alberto que valoró cuáles fueron los sobrecostes siendo según la parte una 'discusión' 'completamente estéril' distinguir entre 'reparar o terminar la obra' porque lo reclamado fueron 'sobrecostes' que son los facturados por El Corte Inglés y Artica, lo que fue objeto de la pericia Don. Alberto , habiendo quedado probado en autos, además de haber justificado este mismo perito los costes generales por mantenimiento en la obra del personal de Dragados, por los meses de retraso, gastos que son indubitados al ser refrendados por el Director de la obra, además de haber reducido su importe por el Juez.

Solicitó de conformidad con lo anterior que se confirmara la sentencia en cuanto a su demanda, y a su vez la improcedencia de pretender que se reconociera íntegro el crédito de contrario porque no solo ha quedado acreditado que nada trabajó en julio, no procediendo reclamar lo facturado por ella en un mes en el que no consta que trabajara; solo procedían las facturas de los meses de mayo y junio de 2006, por importe de 130.943,32 euros. Cantidad que tuvo en cuenta al accionar y es el crédito declarado probado en la sentencia.

CUARTO.-Está admitido por ambas partes que DRAGADOS S.A a quien se le adjudicó la obra de 125 viviendas en NOAIN, Navarra, subcontrató con RIBOCLOCK S.L los trabajos de carpintería -precercos, cercos, ventanas y escaleras- el 14 de mayo de 2005, habiendo acordado un plazo de ejecución de algo más de siete meses desde el 14 de marzo de 2005 hasta noviembre de ese mismo año.

Y está probado: 1).- que en el plazo inicial no se pudieron ejecutar los trabajos de carpintería porque la obra por causas ajenas a la subcontratista -problemas de estructuras- estaba retrasada, y que no obstante no se resolvió el contrato; 2).- que ambas partes acordaron nuevo plazo, que era el contenido en el planning de fecha 28 de febrero de 2006 en el que se convino otro plazo en el que RIBOCLOCK se obligaba a ejecutar el trabajo, lo que no hizo; 3) que en junio de 2006 fue contratada El Corte Inglés para poder cumplir el plazo, es decir, para que ayudara a la apelante en los trabajos de carpintería; 4).- que en la fecha pactada la obra no estaba terminada, habiéndose marchado la subcontratista el 11 de julio de 2006, resolviendo el contrato DRAGADOS el 18 de julio; 5).- que la obra cuando se resolvió el contrato no estaba totalmente ejecutada; 6).- que DRAGADOS S.A cuando resolvió no había pagado todas la obra ejecutada por la apelante; y 7).- Que los trabajos de carpintería fueron terminados por terceras empresas: El Corte Inglés y Artica.

QUINTO.-La resolución del recurso conforme a lo dispuesto en el artículo 465.5 LEC exige comprobar qué hechos quedaron probados atendiendo no solo a la prueba practicada sino a los hechos admitidos exentos de prueba, artículo 282LEC , y qué acción o acciones eran las ejercitadas por las partes.

En la demanda presentada por la subcontratista, ésta ejercitó acción de reclamación de los trabajos ejecutados, no pagados por la contratista, quien admitió ser cierto el crédito de RIBOCLOCK aunque no su cuantía.

DRAGADOS S.A accionó reclamando daños y perjuicios, que eran según la parte 'los sobrecostes' consecuencia de no haber cumplido la subcontratista los plazos fijados en el planning último de febrero de 2006. El interrogante es qué conceptos incluía bajo la expresión 'sobrecostes', y saberlo no es ninguna 'discusión inútil'. Puede serlo desde un punto de vista contable, pero no jurídico-contractual porque es fundamental saber qué conceptos incluía la actora para poner en relación con ello la prueba practicada.

De la lectura de su demanda se deduce que la palabra 'sobrecoste' incluye la terminación de la obra, es decir, la ejecución de la obra pendiente cuando se marchó la subcontratista, y a su vez los repasos pero sin que en ningún caso se afirmara que había obra mal ejecutada, no debiéndose confundir las subsanaciones incluidas en el concepto 'repaso' con la reparación consecuencia de una defectuosa ejecución que excede lo que constituye aquél.

La contratista reclamaba 'los sobrecostes' y aportaba para probarlo la pericial Don. Alberto que no examinó si la obra estaba bien o no ejecutada, sino que se limitó al margen de epígrafes o enunciados de los capítulos o apartados del peritaje, a examinar la documentación aportada por la actora, y conforme a la misma fijar cuál era el valor de la ejecutada según presupuesto y cuál era el valor de lo ejecutado atendiendo a lo facturado pagado y a lo reconocido como no pagado por DRAGADOS. No comprobó si había ejecutado o no alguna obra en julio la subcontratista ni tampoco qué tipo de trabajos fueron los ejecutados por terceros, ni verificó que se había pagado por la contratista tanto a El Corte Inglés como a Artica pero sin comprobar en ningún caso si era obra sin ejecutar por la subcontratista o repasos/subsanaciones, o por el contrario era obra que se hubiera de retrasar por haber sido mal ejecutada, así resulta de su informe. Informe consistente en fijar unos totales por conceptos reclamados conforme a la facturación que se le aportó por la actora, pero sin comprobar ni con proyecto ni en obra qué se había ejecutado, cuáles los repasos o subsanaciones y si había o no obra mal ejecutada que exigiera rehacer lo mal hecho.

SEXTO.-Lo primero que apela la subcontratista es el pronunciamiento que declara probado su incumplimiento; pronunciamiento que comparte este tribunal, por lo que este motivo en lo referente a dicho extremo debe ser rechazado porque ha quedado probado que se novó el contrato en su cláusula tercera referida al plazo en el que tenía que ejecutar la carpintería la subcontratista, habiedo a consecuencia de ello quedado sin efecto las penalizaciones pactadas -pronunciamiento de la sentencia firme-.

El Juez declaró probado que hubo un retraso primero, seis meses más o menos, que no era imputable a la subcontratista pero ésta aceptó esa modificación, concretada en el nuevo planning.

No constituye norma ni costumbre que el envío de un planning suponga cambios de las cláusulas contractuales, porque el fin del mismo cuando la obra ya se ha iniciado es controlar los tiempos, incluso cuando el plazo inicial ya está superado. Ahora bien, ha de estarse a cada caso en concreto, pudiendo como en éste ser ese nuevo planning una forma de novación. Y en este caso mediante él mismo se modificó el pacto sobre el plazo de ejecución, así lo reconoció la recurrente en el Juicio y en esta alzada. Admitió haber aceptado un nuevo plazo, y que se la ayudara por El Corte Inglés asumiendo el mayor coste que ello supusiera, es decir, admitió un cambio en el plazo de ejecución. Por tanto se obligó a ejecutar la obra en un menor tiempo lo que implicaba un mayor ritmo de obra, que no pudo o no supo mantener necesitando ayuda, dando lugar a la contratación de El Corte Inglés para poder cumplir.

La obra la tenía que haber terminado en mayo, pero no lo hizo, y se contrató en junio a una tercera empresa, El Corte Inglés, lo que fue aceptado por la subcontratista, quien asumió hacerse cargo del mayor de coste que ello supusiera -así lo ha reconocido la propia parte. No obstante ni en mayo ni en junio se concluyó, habiendo abandonado la obra el 11 de julio. Resolviendo el contrato el 18 de julio la contratista, DRAGADOS.

Correctamente el Juez declaró probado que no cumplió la subcontratista la obligación de ejecutar los trabajos en mayo de 2006.Habiendo quedado obra sin ejecutary a su vez pendientes los repasosde lo ejecutado por ella.

SEPTIMO.-La demandante reclamó bajo el epígrafe de 'sobrecostes' los que denomina 'costes directos' que son los trabajos dejados sin ejecutar cuando se fue la apelante y los repasos o subsanaciones, reclamando por estos conceptos 381.769,77 euros y 31.122,50 euros pagado respectivamente a El Corte Inglés y Artica.

Estas cantidades han sido declaradas probadas, condenando a su pago a la subcontratista lo que se apela alegando haber incurrido en error el Juez dando lugar a un claro 'enriquecimiento injusto' y ser contradictoria al no aplicarle el mismo criterio al cuantificar la indemnización por 'costes indirectos'.

No incurre el Juez en contradicción al no tener en cuenta al fijar la cantidad a abonar por la subcontratista por obra pendiente de ejecución y repasos, con la indemnización porque son dos conceptos distintos. La obra se tenía que terminar por tanto ejecutar lo pendiente al coste necesario para ello siendo superior al incorporarse a una obra ya iniciada, y tener como fin no solo concluir lo pendiente sino también hacer los repasos o subsanaciones -lo defectos propios de una obra que se hacen una ver certificada la misma por ser conforme al proyecto-; la obra sin terminar debía ser ejecutada antes del fin de obra, pero los repasos no, porque están vinculados con la entrega a la propiedad, y plazo de garantía.

Ahora bien, sí incurre en error el Juez al no tener en cuenta que no procede exigirle el pago de lo 'no ejecutado' porque no le fue pagado, así resulta de la prueba documental aportada, documentos 24 y 25, pericial y declaraciones de los testigos de la demandada.

Está admitido por DRAGADOS S.A -documento 24 y 25- que la obra total según presupuesto, siendo el precio cerrado, era de 674.602,55 euros, y que ejecutó la subcontratista obra por importe de 564.144,85 euros. Cuando dejó la obra había obra no ejecutada y otra ejecutada y no pagada, lo ejecutado tenía que ser abonado, lo que la propia apelada reconocía, al margen de la discrepancia sobre el importe del crédito a favor de la subcontratista, pero lo que no es de recibo es pretender que pague la apelante el coste de la obra que no ejecutó, y no le supuso ningún coste a la contratista.

El valor de la obra no ejecutada es de 110.457,7euros,importe que no procede exigirle a RIBOCLOK; hacerlo supondría que en esa cantidad la obra ha sido gratis para la contratista lo que no es admisible. Tiene derecho a percibir los mayores costes por terminar la obra, y lo pagado por repasos y subsanaciones de lo ejecutado, eso sí, por la apelante no por otra entidad distinta, pero no a que le paguen lo que no se ejecutó y no pagó.

Está probado que tuvo que contratar a El Corte Inglés para que ejecutara la obra de carpintería. Encargándose esta entidad de terminar lo pendiente, obra no facturada por la subcontratista y repasos o reparaciones, por tanto está obligada a asumir esa facturación la apelante menos, eso sí, la cantidad antes referida de 110.457,7 euros. La apelada tiene un crédito frente a la apelante de 271.312,07 euros.

Se reconoce como crédito a favor de la contratista también en la sentencia la cantidad pagada a ARTICA S.L de 31.122,50 euros, por 'refuerzo y ayudas', ahora bien, examinada la documental, facturas aportadas, y pericial, este importe lo es por 'repasos', subsanaciones, aunque en ellas se indique que son ayudas. Y esos repasos se hicieron en fechas posteriores al fin de obra, por lo que se incurriría en contradicción afirmando por un lado que pudieran no ser los repasos posteriores a la fecha indicada por el Juez ajenos a lo trabajado por la subcontratista y sin embargo sí incluir esta partida.

Que se haya acreditado el pago por la apelada de 31.122,50 euros no significa que tengan su causa en obra deficiente de la recurrente. A esta conclusión no se puede llegar por el relato que se inserta en el informe pericial porque el perito no comprobó que esos conceptos facturados se refirieran a trabajos hechos por la subcontratista o por El Corte Inglés; se desconoce quién ejecutó la obra que hubo de ser repasada o subsanada por dicha entidad, ARTICA. No se puede extraer la conclusión por ser la subcontratista RICOBLOCK S.L, sino que ha de tener en cuenta en qué viviendas se hicieron esos repasos o ayudas, porque solo así se podría saber si fue ejecutado en su origen por la apelante o por el tercero contratado; la relación causa/efecto no se probó siendo carga probatoria de la apelada/demandante porque así se exige por la Ley, artículo 217.3LEC y por tener la facilidad probatoria, porque tenía a su disposición la obra, y por tanto la posibilidad de emitir informe de qué obra era la deficiente o necesitada de repasos, pero esta prueba no consta. No procedía condenar al pago de esta cantidad a la RICOBLOCK S.L.

OCTAVO.- Reclamóla contratista por 'costes indirectos', daños y perjuicios causados por la no conclusión de los trabajos en plazo, la cantidad de 209.924,84euros, correspondiente a las nóminas del 'equipo de obra' de DRAGADOS S.A de los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre, gastos de arrendamiento de oficina y limpieza de esos mismos meses.

En la instancia se redujo esta cuantía limitando el periodo por el que se reclamaba y por otro moderando la cuantía al no deberse el retraso de la obra únicamente a este oficio, el de carpintería, como había reconocido el arquitecto director de la obra -redujo las cantidades reclamadas en un 25%, y solo concedido las cantidades por equipo de obra, arrendamiento y limpieza correspondiente a los meses de mayo, junio, julio y agosto-.

Este pronunciamiento es apelado, discrepando RICOBLOCK S.L, al considerarlo improcedente porque no era admisible entender que ella fuera la responsable del retraso en la obra, a esta conclusión llegaba del examen de la prueba, y en concreto de la lista de repasos; pero además porque no era verosímil pretender que todo el personal técnico estuvo durante esos meses en la obra, ni tampoco el resto de costes que se fijan.

Y este motivoreferido a los denominados 'costesindirectos' debe ser estimadoporque entiende este tribunal que no se acredita la relación de causalidad. Que la contratista abonara estas nóminas no se discute, pero se desconoce qué contratos suscribió con las personas que se indican en los resúmenes que se recogen en el informe, desconociendo por otra parte cuál era su actividad profesional hasta que el perito indicó que eran la Dirección Facultativa, ingeniero, jefe de obra, e incluso el 'representante' de la apelada que fue quien en su nombre declaró en la prueba de interrogatorio, desconociendo qué actividad al margen de ser la representante de la propiedad llevó a efecto, el resto de personas no puede saber este tribunal quiénes eran, y no es objeto de peritaje determinar la relación causa-efecto, ni tampoco la corrección o no de esos pagos como costes indirectos a cargo de la subcontratista menos aún si se tiene en cuenta la propia declaración de arquitecto que reconoció que el retraso fue imputable a más oficios, sin dar datos de los que inferir la razón por la que este incumplimiento era más trascendente que el resto.

No se trata de moderar una cantidad sino de acreditar previamente su procedencia, es decir, la relación causa-efecto entre este retraso y la necesidad del 'equipo de obra' y en concreto esas horas como de trabajo que sería causado por el retraso; el interrogante es qué se tenía que hacer, en concreto el topógrafo y el ingeniero porque según el perito formaban parte del mismo, desconociendo qué contrato tenían y qué trabajos debían realizar respecto de la carpintería.

No se prueba esta relación ni respecto de las nóminas, ni la oficina, que se desconoce existiera. Que el perito comprobara esos pagos, no se niega, pero el peritaje no vincula menos aún estos efectos, de determinar qué debe ser soportado por el subcontratista como coste indirecto y qué no, sobre todo cuando no se aportan los contratos para revisar sus cláusulas, ni cuál el fin de dicha oficina. Todo ello era a valorar por el tribunal, por tanto no se puede admitir lo reclamado por coste indirecto.

Procede en consecuencia revocar la sentencia en el pronunciamiento referido a la demanda interpuesta por DRAGADOS S.A, fijando como cantidad a su favor la de de 271.312,07 euros.

NOVENO.-Por último se ha de examinar la procedencia o no de la reclamación de RICOBLOCK S.L, objeto de la demanda promovida por la misma -procedimiento que fue acumulado al tramitado ante este Juzgado número 84-.

Reclamó lo impagado correspondiente a mayo y junio y lo retenido y la factura por trabajos ejecutados antes del 11 de julio de 2006, siendo el total de 200.929euros.

La contratista reconoció deber 130.943,32 euros correspondientes a mayo 50.734,17 euros y 52.001,90 euros. Pero no admite el resto, en concreto el documento 4 aportado por la subcontratista por importe de 69.269 euros.

La apelante no tenía que probar el crédito que era reconocido de contrario; la apelada admitió deber la cantidad antes indicada, no así la diferencia, debiendo como indica el Juez probar quien reclama, conforme al artículo 217.3LEC , la diferencia; y esto entiende este tribunal que quedó probado en el Juicio mediante el interrogatorio de la parte apelada, porque su representante al responder las preguntas del Juez no solo fue evasivo, y contradictorio porque unas veces la razón del impago de esa factura última, documento 4 de la subcontratista, era haber sido 'mal ejecutado', aunque sin precisar ni probar el defecto y a su vez manifestó que 'no negaba que se hubiera ejecutado o que no sabía lo que se había ejecutado. Es decir, DRAGADOS no sabía si ejecutó o no esos trabajos, si ejecutados estaban mal o qué, o por qué no se admitían.

La razón por la que no se ha estimado la reclamación de RICOBLOCK S.L es no haber prestado su conformidad la contratista a las mediciones, argumento que no es de recibo, porque la cuestión una vez resuelto el contrato es sí se ejecutó o no; y si estaba en su caso mal ejecutado. Que se ejecutó no se niega por la parte, y no prueba la defectuosa ejecución, por lo que entiende este tribunal que la conclusión es la procedencia del crédito reclamado en su integridad. Por tanto procede en este extremo revocar la sentencia estimando la demanda interpuesta por RICOBLOCK S.L, debiendo abonarle la contratista la cantidad reclamada de 200.929euros.

DECIMO.-Debe conforme a lo anteriormente razonado revocarse la sentencia en parte para condenar a RICOBLOCK S.L a abonar a la actora la cantidad de 70.383,07€ al compensar los créditos existentes a favor de una y otra parte (271.312,07 euros a favor de DRAGADOS S.A y 200.929euros) más intereses desde la interpelación judicial y los del artículo 576LEC desde esta sentencia.

Se confirma la sentencia en el pronunciamiento en costas de la primera instancia.

UNDECIMO.-No ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada al estimar en parte el recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de RICOBLOCK S.L contra las sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 84 de Madrid de fecha 18 de enero de 2010 que se revoca en parte para en su lugar ESTIMAR la demanda de RICOBLOCK S.L y en parte la de DRAGADOS S.A, condenando a RICOBLOCK S.L a abonar a la contratista DRAGADOS S.A la cantidad de 70.383,07€ más intereses legales desde la interpelación judicial, y los del artículo 576LEC desde esta sentencia.

No ha lugar a hacer pronunciamiento condenatorio en las costas de ninguna de las dos instancias debiendo cada parte abonar las generadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.