Sentencia Civil Nº 562/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 468/2012 de 25 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000562/2013

Presidente

D./Dª. Maria Jose Arroyo Garcia

Magistrados

D./Dª. Joaquin Tafur Lopez de Lemus (Ponente)

D./Dª. Maria del Mar Hernandez Rodriguez

En Santander, a 25 de noviembre de 2013.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Juicio verbal (Reclamación posesión - 250.1.4), Rollo de Sala nº 0000468/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Torrelavega,

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Eva María , representado por el Procurador Sr/a. LUIS SIMÓN CEBALLOS FERNÁNDEZ, y defendido por el Letrado Sr/a. Mª SOLEDAD CASTILLO LINARES; y parte apelada Gabriela , representado por el Procurador Sr/a. FERNANDO CANDELA RUIZ, y asistido del Letrado Sr/a. CIRÍACO MARTINEZ BALBAS.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Joaquin Tafur Lopez de Lemus.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Torrelavega, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 23 de febrero de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por D.ª Gabriela , debo declarar y declaro haber lugar a que D.ª Gabriela recobre la posesión respecto de la franja de terreno que separa su vivienda con la de la vecina D.ª Eva María , reponiéndose a D.ª Gabriela inmediatamente en la posesión del referido terreno; y en su consecuencia debo condenar y condeno a D.ª Eva María a:

a) retirar la pared alzada el 28 de agosto de 2010 en la parte frontal de la separación de ambas propiedades de 66 centímetros de ancho por 1,70 metros de alto.

b) que en lo sucesivo se abstenga de cualquier acto de despojo posesorio como el ejecutado u otros similares que manifiesten el mismo propósito.

Todo ello, sin perjuicio de terceros y con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.La demandada se alza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Torrelavega en petición de otra que, revocando la anterior, desestime íntegramente la demanda y absuelva a la apelante de las pretensiones que contra él dedujo la actora. Nos encontramos ante el ejercicio de una acción de tutela sumaria de la posesión de un paso por una franja de terreno, que la demandada ha impedido recientemente mediante la construcción de una elevada pared. La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda con fundamento en haberse acreditado que la actora venía pasando por esa franja. En el recurso de apelación, la demandada sostiene que estamos ante una posesión meramente tolerada, tolerancia que no genera derecho a poseer, y por lo tanto no cabe ejercitar la defensa interdictal, al no ser propia posesión, y ello de acuerdo con lo dispuesto en el art. 444 CC . Para bien resolver el presente motivo de recurso debemos partir de la diferencia entre 'tolerancia' y 'licencia'. Siguiendo en esto a un destacado autor, debemos distinguir una primera clase de influencia ajena sobre la cosa, que no supone desposesión por parte del dueño, en la medida en que, según la apreciación común, y pese a que el dueño haya podido permitir voluntariamente la influencia de otro, no se produce una desvinculación de aquella posesión por parte del dueño. Esos supuestos son los de tolerancia, los cuales no alcanzan la naturaleza de posesión según el sentir común, sino que constituyen una mera detentación de la cosa, que, por su extrema debilidad y dependencia, no se consideran socialmente como posesión. Según dice el artículo 444 del Código Civil , esos actos 'no afectan a la posesión', o, 'no la aprovechan', añade el artículo 1942. En principio, de tales preceptos se deduce que, frente a lo absoluto de la protección que el artículo 446 del Código Civil brinda a 'todo poseedor', hay que negar en tales casos al beneficiario de la tolerancia la condición de tal. Sin embargo, tal conclusión, que resulta de aplicación clara en los supuestos de actos esporádicos de servicio de la cosa ajena, es más problemática cuando se trata de un contacto duradero con la cosa, en cuyo supuesto, más que tolerancia hay 'licencia'. Y la licencia no está comprendida entre las causas de denegación de la defensa interdictal: así resulta de confrontar el artículo 444, en sede de posesión, que la omite entre tales causas, con el artículo 1942, en sede de usucapión, que la incluye como defecto que elimina la condición dominical de la posesión. De tal comparación puede deducirse un ulterior criterio para la interpretación del artículo 444 del Código Civil : en su concepto de 'actos meramente tolerados' no entran aquéllos que se pueden considerar ejecutados en virtud de licencia presunta o tácita, que se caracteriza por la frecuencia de los actos de servicio que sobre la cosa ejerce el demandante interdictal.

SEGUNDO.En el caso de autos, no se cuestiona seriamente que la demandante viniera pasando habitualmente y desde hace tiempo por la franja discutida, por lo que estamos ante un supuesto, no de tolerancia, sino de licencia posesoria. Y la posesión no se ha ejercido con violencia, puesto que la demandante ha venido pasando por dicha franja sin que a ello se resistiese la ahora apelante.

TERCERO.Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, al rechazarse todos los motivos de recurso y no presentar la resolución de éstos serias dudas de hecho o de derecho ( arts. 398 y 394 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Eva María contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Torrelavega, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-