Sentencia Civil Nº 562/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 624/2014 de 28 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 562 /2014
Ilmos. Sres.
Presidente
D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO
Dª. ROSA Mª FERNÁNDEZ NUÑEZ
JUZGADO: Cádiz nº 2
Juicio Guarda y Custodia nº 350/14
Rollo Apelación Civil nº: 624
Año: 2.014
En la ciudad de Cádiz a día 28 de noviembre de 2014.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Guarda y Custodia,
en el que figura como parte apelante Dª. Purificacion , representada por el Procurador Sr. Carlos Hortelano
Castro, asistida por la Letrada Sra. Miriam Sánchez Limón, y parte apelada D. Abelardo , representado por
la Procuradora Sra. María Fernández Roche, asistido por el Letrado Sr. Miguel Ángel Ruiz Horta; habiendo
intervenido el MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA
LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 2 de junio de 2014 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por DON Abelardo contra DOÑA Purificacion establezco como medidas reguladoras de la relación paterno-filial de los litigantes respecto del hijo común, Ismael, las siguientes: Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo, siendo la patria potestad compartida.

Se establece a favor del padre un régimen de visitas consistente en poder estar con su hijo dos días a la semana de una a dos horas en el Servicio Punto de Encuentro Familiar bajo la tutela de los técnicos del mismo, en los días y horarios que se establezcan por dicho Servicio.

En este procedimiento no se hace imposición alguna de las costas causadas.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Dª. Purificacion se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea en esta alzada únicamente la pretensión de la supresión para el padre de la patria potestad sobre el hijo común. Tal cuestión no puede prosperar, pues resulta en principio procesalmente incorrecta, de una parte en la instancia ambos progenitores estuvieron de acuerdo en que la patria potestad fuese compartida entre ambos, por lo cual la supresión de la patria potestad es una cuestión no debatida en la instancia y sobre la que lógicamente no se ha podido discutir ni resolver, no habiéndose podido realizar prueba ni a favor ni en contra, ni alegar o exponer las razones en pro o en contra de dicha medida. Pero si en la instancia ya la solicitad sería improcedente, en la alzada resulta procesalmente imposible, pues no se trata solo de una alegación nueva introducida en la apelación, y como es conocido no puede tener cabida en esta alzada por razón del principio de preclusión, artículo 412 Ley de Enjuiciamiento Civil , sino una nueva pretensión sobre la que nada se ha discutido y sobre la que precisamente existía acuerdo entre las partes.

Pero asimismo es constante la jurisprudencia de nuestro TS en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los limites del recurso de apelación, en el sentido de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'. Por otro lado, el Tribunal Constitucional, en su sentencia de 15 de enero de 1.996 , señala que 'en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura... como una revisio prioris instantiae en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, pero sin que la cognición del tribunal superior pueda extenderse a extremos distintos de los que fueron objeto del litigio en la primera'. Es de citar también la SAP Badajoz de 18 diciembre 2000 que indicaba que: 'El principio de preclusión que proclama el art.

306 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como ordenación del procedimiento y garantía de las partes, junto con el de contradicción, así como los de audiencia y lealtad procesal informan aquél, exige que las cuestiones que hayan de ser objeto de debate judicial y, por consiguiente, de examen y decisión por el órgano jurisdiccional, se formulen y planteen en la fase correspondiente y con la claridad y concisión precisas para que deban ser enjuiciadas. Todo ello preservará tanto el principio de seguridad jurídica como el que proscribe toda indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 de la Constitución Española ). Se pretende así evitar las sorpresas que mutuamente se podrían producir los litigantes entre sí y las situaciones en que pudieran quedar sin la posibilidad de rebatir cuestiones, con la indefensión que ello llevaría consigo ( Sentencias, entre otras, de 21-3-1970 y 18-2-1971 ).

Por otra parte, si bien le es dado al Tribunal de Segundo grado examinar en su integridad el proceso, el recurso de apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver problemas distintos a los planteados en los períodos de alegación y discusión, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovatur'; invariabilidad de los términos de la litis que determinará no puedan aprovecharle al interpelado las excepciones alegadas intempestivamente, como serían las opuestas en la Vista de la alzada ( SS. 24-10-1978 , 22-6-1983 y 6-3-1984 )'. En consecuencia, y dado que no se han presentado hechos nuevos de tal naturaleza que hagan quebrar el sistema procesal expuesto, procede de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, desestimar los motivos del recurso siendo procedente la confirmación de la sentencia recurrida, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Purificacion contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.