Sentencia Civil Nº 562/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 397/2015 de 29 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-12/001367

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.2-2012/0001367

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 397/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Barakaldo / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)

Autos de Modificación medidas definitivas 1048/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Valentina y Augusto

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA TERESA LAPRESA VILLANDIEGO y JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ

Abogado/a / Abokatua: GONZALO PUEYO PUENTE y AMAIA USKOLA MENDIETA

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 562/2015

ILMOS. SRES.

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

D. JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a veintinueve de octubre de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 1.048/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Barakaldo, a instancia de D. Augusto apelado - demandante, representado por el Procurador Sr. JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ y defendido por la Letrada D.ªAMAIA USKOLA MENDIETA, contra D.ª Valentina apelante - demandada, representada por la Procuradora Sra. MARIA TERESA LAPRESA VILLANDIEGO y defendida por el Letrado Sr. GONZALO PUEYO PUENTE y con la intervención del MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de enero de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 30 de enero de 2015 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Que estimando en parte la demanda formulada por DON Augusto , contra DOÑA Valentina , debo declarar y declaro procedente modificar las medidas acordadas en sentencia dictada el 24 de julio de 2013 en los autos de divorcio contencioso nº181/2012 , sustituyéndolas por las siguientes:

I.-.. La atribución de la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio Juana al padre , ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad.

II.- El establecimiento, de un régimen de visitas respecto a Juana , que será el que libremente estipule la misma con su progenitora, dada la edad de dieciséis años con que cuenta en la actualidad.

III.- Se fija el importe de la pensión alimenticia a favor de cada uno de los hijos , a satisfacer por la madre , con efectos desde el dictado de la presente resolución, cifrándola en la suma de 600 euros mensuales ( 300 euros por hijo ). Dicha pensión se satisfará por mensualidades anticipadas en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la esposa y actualizables conforme al IPC.

Con obligación de ambos cónyuges, de contribuir por mitad a los gastos extraordinarios de los menores, teniendo la consideración de tal los imprevistos y/o imprevisibles a esta fecha que guarden relación con el contenido del artículo142 del Código Civil y sean necesarios . Previamente a su contratación, el progenitor custodio debe comunicar fehacientemente al otro progenitor que se ha generado un gasto que es extraordinario, que es necesario y su importe; y en caso de desacuerdo por no manifestar su conformidad expresamente, o tácitamente en el plazo que se otorgara, se solicitará autorización judicial.

IV.- Se atribuye a la menor Juana y al progenitor custodio el uso del domicilio conyugal sito en ORTUELLA C/ DIRECCION000 NÚMERO NUM000 - NUM001 quedando por cuenta del usuario los gastos inherentes a los consumos y suministros de la vivienda, y, de ambos progenitores conforme al título los inherentes a la propiedad.

Todo ello sin realizar expreso pronunciamiento respecto a las costas causadas'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de ambas partes se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación que, admitidos por el Juzgado de Instancia y tramitados en legal forma han dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 397/15 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-OBJETO DE ESTA ALZADA: La sentencia dictada en la primera instancia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Augusto contra Dña. Valentina , en base a los acuerdos adoptados por ambos cónyuges que quedaron reflejados documentalmente el 15 de agosto de 2013, donde el padre pasa a asumir la guarda y custodia de los hijos entonces menores de edad Remigio y Juana , con atribución del uso del domicilio familiar y con relación a la pensión alimenticias se dice 'Hasta en tanto en cuanto se fije por sentencia la pensión alimenticia definitiva que la madre deba abonar a los hijos, ésta abonará en concepto de mínimo vital a favor de aquéllos, la suma de 300 euros mensuales'. La Magistrada a quo cuantifica la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes que debe abonar la madre Sra. Valentina en la cantidad de 600 euros mensuales, atendiendo a el cambio de la guarda y custodia de los hijos y del uso del domicilio familiar, y sin que haya operado ninguna variación de las circunstancias económicas de los progenitores y de las necesidades de los hijos comunes.

Contra la misma han interpuesto recurso de apelación ambas partes litigantes:

A) El demandante D. Augusto , muestra su disconformidad con la cuantía fijada en concepto de pensión de alimentos, e interesa se eleve a la cantidad de 1.000 euros mensuales y que los gastos extraordinarios lo sean en la proporción del 70% para la Sra. Valentina y el restante 30% por el apelante. Alega una errónea valoración de la prueba en cuanto a la capacidad económica suya, que considera es inferior a la reflejada en el Auto de Medidas Provisionales de 15 de mayo de 2012, que fijó como pensión de alimentos que debía abonar el padre la cantidad de 300 euros mensuales. Sostiene que los ingresos anuales que por todos los conceptos como ceramista autónomo y clases como trabajador por cuenta ajena son de 600 euros mensuales, en virtud de declaraciones fiscales del IRPF de 2013 y declaraciones del IVA de 2014 y 2015. Por el contrario la capacidad económica de la Sr. Valentina es superior a los rendimientos reflejados y se cifran en unos 3.000 euros mensuales. Las necesidades de los hijos de 19 y 17 años de edad son las habituales, destacando que Remigio ha accedido a la UPV y Juana cursa estudios de Bachiller en el Instituto de Muskiz, generándose gastos de 1.200 euros anuales de matrícula y de 50 euros al mes, más los gastos de transporte de Ortuella a Bilbao y Muskiz, destacando que desde agosto de 2013 los hijos no han estado en compañía de su madre.

B) La demandada Dña. Valentina , recurre igualmente la cuantía fijada en concepto de pensión de alimentos al considerar que se debe reducir a la cantidad de 300 euros mensuales. Critica la aplicación de las tablas elaboradas al respecto por el CGPJ. Reitera que ha de procurarse una vivienda en alquiler que le cuesta la cantidad de 575 euros mensuales, y que se debe computar en concepto de alimentos de los hijos la atribución del domicilio familiar. Alega error en los ingresos que de su actividad laboral obtiene el Sr. Augusto puesto que no se reducen a la cantidad de 1.000 euros mensuales, porque es irrisoria atendiendo a que por el alquiler de una vivienda pagaba el importe 800 euros y el de una nave el de 500 euros mensuales.

SEGUNDO.-CUANTÍA DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS: Ambos recursos de apelación, que reflejan su disconformidad con la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes y a cargo de la madre, deben ser rechazados.

Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas'

Pues bien, del estudio de las actuaciones y de la prueba practicada en estos autos procede confirmar la sentencia recurrida, puesto que se ha observado el principio de proporcionalidad entre necesidades de los hijos y fortuna de la madre así como la del padre, que debe imperar en la fijación de alimentos.

En efecto, por lo que a las necesidades de los hijos se refiere, hemos de entender éstas en los términos del artículo 142 del Código Civil , comprendido los gastos de educación de los jóvenes Remigio y Juana , de 19 y 17 años de edad respectivamente, que generan gastos por cursar estudios universitarios y de bachiller, a los que hay que sumarles los gastos de cualquier persona de su misma edad, entre los que consideramos, suministros y diversos de mantenimiento del hogar, los de alimentación en lo puramente nutricional, calzado, ocio, vestido, así como médico-farmacéuticos, en lo que no constituya un extraordinario, y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social; todo conforme al estatus concreto de esta familia, y en situación de patología matrimonial en que nos encontramos, que siempre repercute negativamente en la disponibilidad económica final de cada uno de sus miembros. Téngase en cuenta para la determinación del quantum, que la Sra. Valentina pidió en el anterior procedimiento de divorcio la cantidad de 900 euros mensuales como contribución del padre en concepto de alimentos de sus dos hijos.

En cuanto a los rendimientos económicos de ambos progenitores, son indiscutibles los que obtiene por su actividad profesional la Sra. Valentina , que rondan los 3.000 euros mensuales, mientras que no se ha acreditado la verdadera capacidad económica que obtiene el Sr. Augusto por su actividad laboral. Se ha limitado a presentar autoliquidaciones tributarias, que son confeccionadas unilateralmente por la parte, sin que se corresponda con el nivel de vida que ha ostentado, como es el pago de un alquiler de vivienda por importe de 800 euros y el alquiler de una nave de 500 euros mensuales.

En definitiva, ha de ser corroborado este pronunciamiento de la sentencia de instancia, al no advertirse cometido error de valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, precisando que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

TERCERO.-GASTOS EXTRAORDINARIOS: El Sr. Augusto muestra su disconformidad con el reparto igualitario de los gastos extraordinarios, solicitando sean satisfechos a razón del 70% por la madre y del 30% por él.

Este Tribunal confirma lo acordado respecto al pago de los gastos extraordinarios de los hijos comunes, en el sentido de ser satisfechos por mitad e iguales partes, y ello al imputar al Sr. Augusto las consecuencias de no esclarecer y demostrar su verdadera situación económica, teniendo facilidad y disponibilidad de ello, atendiendo al art. 217 de la LEC , para así comparar los recursos económicos que ambos progenitores obtiene de sus respectivas actividades profesionales.

CUARTO.-COSTAS PROCESALES: La desestimación de ambos recursos de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas por cada uno de ellos a cada parte apelante, en virtud del art. 398.1º de la LEC .

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por DON Augusto , representado por el Procurador D. Juan Carlos Ruiz Gutiérrez, ypor DOÑA Valentina , representada por la Procuradora Dña. Teresa Lapresa Villandiego, contra la sentencia dictada el 30 de enero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Barakaldo , en los autos de Modificación de Medidas nº 1.048/13, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma,con expresa imposición a las partes apelantes de las costas procesales causadas con motivo de sus respectivos recursos de apelación.

Transfiéranse los depósitos por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0397 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.