Sentencia CIVIL Nº 562/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 346/2017 de 05 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCIÓN SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2006 0003646
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000346 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000599 /2016
Recurrente: Rodrigo
Procurador: MARIA SENAO MONTESINOS
Abogado: ANA TAPIA ACEBES
Recurrido: Lidia
Procurador: BEGOÑA URIARTE GONZALEZ
Abogado: SUSANA GUTIERREZ LALLAVE
SENTENCIA NÚMERO: 562/2017
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente :
D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACÍN GARÓS
D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO
En ZARAGOZA, a cinco de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO nº. 599/2016, procedentes del
JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN
(LECN) Nº. 346/2017, en los que aparece como parte apelante, D. Rodrigo , representado por la Procuradora
de los tribunales, Dª. MARÍA SENAO MONTESI NO S, asistido por la Abogado D. ANA TAPIA ACEBES, y

como parte apelada, Dª. Lidia
, representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. BEGOÑA URIARTE
GONZÁLEZ, asistida por la Abogada Dª. SUSANA GUTIÉRREZ LALLAVE, y

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada de fecha 20 de marzo de 2017 , cuya parte dispositiva dice: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Uriarte González, en nombre y representación de DÑA. Lidia frente a D. Rodrigo , representado por la Procuradora Sra. Senao Montesino, DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la modificación parcial de la sentencia de juicio verbal de alimentos dictada por este Juzgado en fecha 15 de marzo de 2006 en autos nº 215/06- D, en cuanto a lo siguientes extremos: 1º/ el pago de la pensión de alimentos por parte del Sr. Rodrigo a los hijos comunes D. Carlos y D. Higinio se prolongará hasta la independencia económica de estos y, en cualquier caso, nunca más allá de la edad de 26 años.

2º/ Además de los ya establecidos en el convenio homologado por la citada sentencia de 15 de marzo de 2006 , también tendrán la consideración de gastos extraordinarios necesarios a abonar al 50% por cada progenitor: los relativos a los estudios de los hijos (no solo los escolares sino también los de grados) tales como matrículas, libros, material académico o estancias en el extranjero (erasmus, masters, y similares) y de clases extraordinarias de refuerzo para superar estudios formativos (no los de perfeccionamiento de idiomas, etc.

Respecto de los gastos extraordinarios no necesarios, se regirán por lo dispuesto en el vigente artículo 82.4 del Código de Derecho Foral de Aragón .

Permanecen inalterables el resto de los pronunciamientos de la citada sentencia de divorcio.

Todo ello sin expresa condena en costas por lo que cada parte deberá abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.-.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó, en tiempo y forma, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandante que presentó dentro del término de emplazamiento, escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 12 de julio de 2017.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido Magistrado ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida en lo que se opongan a al presente.


PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación , interpuesto por la representación procesal de D.

Rodrigo , la sentencia de 20/3/2017 .

Son motivos de recurso: a) la prolongación del abono de la pensión de alimentos de los hijos hasta la independencia económica de estos y, en cualquier caso, nunca más allá de la edad de 26 años , por: no existir modificación de circunstancias, por cuanto se pactó en su día la duración hasta los 23 años en que los hijos finalizarían sus estudios; obedecer solo al interés de la madre; que el Master en el extranjero del hijo Carlos no es necesario tras haber obtenido grado en ingeniería informática con el que puede ejercer su carrera, como lo hizo empezando a trabajar en Adidas al igual que antes lo había efectuado en Ericsson; que el master también podría cursarse en España en lugar de en Suecia, País que elige por residir allí su novia; que dejó voluntariamente un trabajo; que su nivel de gasto es excesivo; que la capacidad económica de los progenitores es muy diversa, tanto salarial, como de ahorro y el padre mantiene en sus cuentas solo 3.000 euros, mientras que la madre tiene 80.000; que el hijo Higinio , tras repetir 4º de ESO , decide no realizar bachillerato y sí un grado de FP de dos años de duración ampliable a otros dos, por lo que seguramente finalizará sus estudios a lo sumo a los 21 años; b) la determinación de que sean gastos extraordinarios necesarios incluyendo , además de los convenidos , los estudios de los hijos (no solo los escolares, sino también los de grado) tales como matrículas, libros, material académico o estancias en el extranjero (erasmus, master o similares) y de clases extraordinarias de refuerzo para superar estudios formativos, no los de perfeccionamiento de idiomas, por cuanto siempre ha satisfecho los extraordinarios necesarios o convenidos, se están calificando como extraordinarios lo que son gastos ordinarios (libros de texto, material escolar...), no pudiendo calificarse como extraordinarios los generados en la estancia en Estocolmo para la realización de Master no consultado, destacando nuevamente la distinta capacidad económica de los progenitores.



SEGUNDO.- La crisis de convivencia de los ahora litigantes fue resuelta por sentencia de 15/3/2006 que aprobó convenio regulador de 13/2/2006 por el que: se atribuía a la madre la custodia individual de los dos hijos, Carlos , nacido el NUM000 /1994 y Higinio , nacido NUM001 /1999; se fijó pensión de alimentos a cargo del padre en la cantidad de 190 euros al mes por cada hijo y cuyo pago se prolongaría hasta la independencia económica y en cualquier caso nunca más allá de la edad de 23 años; el padre se haría cargo de la mitad de los gastos extraordinarios médicos excluidos del sistema general de la Seguridad Social (por ejemplo gastos de dentista), gastos escolares extraordinarios, (por ejemplo matrículas escolares anuales) y los de cualquier otra índole de los hijos que queden fuera de los gastos ordinarios, siempre que estos gastos se acrediten suficientemente y sean decididos de común acuerdo entre los padres o en su caso sea autorizados por el juzgado si hubiera discrepancia entre ellos.

Interesó la Sra. Lidia la modificación de la sentencia a los efectos de prologar la obligación de pago de pensión como mínimo hasta que los hijos alcancen la edad de 26 años y dando nueva diferenciación y concreción a lo que sean gastos ordinarios y extraordinarios. Se refirió a la edad de los hijos, al tiempo transcurrido desde el cese de la convivencia en que no se podía prever cuales serían sus estudios, ni lo que iba a acontecer en el mundo, siendo preciso completar la formación académica, habiendo cambiado la normativa. Destacó que el hijo Carlos va a realizar un Master en Estocolmo de dos años de duración, por lo que a los 23 años aún no habrá terminado su formación. Y respecto al hijo Higinio que está realizando FP grado medio en informática, realiza extraescolar de baloncesto y necesita apoyo en algunas asignaturas; que del mismo modo que el padre le ingresaba al hijo la pensión de alimentos cuando estudiaba Erasmus y se pagaban al 50% los gastos de estancia, procede que el padre continúe con tal ingreso y con el pago del 50% de los gastos de realización del Master en Estocolmo. E interesó la diferenciación-concreción de gastos ordinarios y extraordinarios.



TERCERO.- La modificación de las medidas ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales o respecto a hijos no matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas.

Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

El hijo Carlos , nacido el NUM000 /1994 cumplió los 23 años el NUM000 /2017 y el hijo Higinio , nacido NUM001 /1999 los cumplirá el NUM001 /2022.

Conforme a lo convenido el pago de pensión de alimentos se prolongará hasta la independencia económica y en cualquier caso nunca más allá de los 23 años.

A juicio de esta Sala nos encontramos ante la cuestión de si un convenio regulador, que limita la obligación de pago de alimentos a favor de los hijos hasta que adquieran independencia económica y en todo caso hasta que alcancen determinada edad, puede excluir, en perjuicio de los hijos, la aplicación del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas, en concreto el art. 69 , o excluir la aplicación de las disposiciones que sobre alimentos entre parientes se contienen en los arts. 142 y ss. del CC . Y la respuesta, obviamente debe ser negativa, por lo que habrá que estar a la concurrencia de los requisitos legales para mantenimiento supresión de pensiones a favor de los hijos.



CUARTO.- Afirmó la sentencia de 25/9/2014 del TSJ de Aragón (Roj: STSJ AR 1222/2014 ) que en sede de los efectos de la ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo, los artículos 75 y siguientes del CDFA regulan las consecuencias derivadas de esa ruptura y, tras establecer unos principios generales - arts. 75 y 76-, el pacto de relaciones familiares -art. 77- y la mediación familiar -art. 78-, en los artículos 79 y siguientes fijan las medidas de aplicación en defecto de pacto. De entre ellas el art. 82 es el destinado a regular los gastos de asistencia a los hijos. En su párrafo primero establece que tras la ruptura de la convivencia de los padres, ambos contribuirán proporcionalmente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos a su cargo.

Pero para determinar quiénes son los hijos a cargo de los padres ha de estarse a las normas generales del propio Código foral, en cuanto regulan el deber de crianza y educación. El art. 63.1 lo refiere a los hijos menores no emancipados, entre los que se encuentran los matrimoniales, no matrimoniales y adoptivos -art.

56-. En casos de hijos incapacitados, cuando la declaración de esta situación tiene lugar durante la menor edad -art. 38.4- se produce la prórroga de la autoridad familiar al llegar a la mayoría, y se mantiene el deber de crianza en los términos que disponga la sentencia de incapacitación -régimen de potestad de guarda prorrogada o rehabilitada, art. 44-.

Respecto de los gastos de los hijos mayores o emancipados, es el art. 69 el que determina el alcance de la necesidad de mantener las obligaciones derivadas del deber de crianza y educación, en el caso de que el hijo o hija no hubiera completado su formación profesional y no tuviere recursos propios.

Efectivamente del art. 69 CDFA se desprende que cumplida la mayoría de edad por el hijo, cabe exigir de los padres los gastos de crianza y educación con unos requisitos concretados siempre en que no haya podido completar su formación por causa que a él no le sea imputable, y careciere de recurso propios y en la medida en la que sea razonable exigirles aún su cumplimiento, además por el tiempo normalmente requerido para que aquella formación se complete.

Añadiendo el apartado segundo que el deber al que se refiere el apartado anterior se extinguirá al cumplir el hijo los veintiséis años, a no ser que, convencional o judicialmente, se hubiera fijado una edad distinta (debemos entenderlo como superior a la de 26 años), sin perjuicio del derecho del hijo a reclamar alimentos.



QUINTO.- El punto primero del fallo comete un exceso al imponer el pago de alimentos hasta la independencia económica y nunca más allá de la edad de 26 años, por cuanto el mantenimiento de la obligación de satisfacer gastos de crianza y educación tras la mayoría de edad requiere no haber completado la formación y carecer de recursos propios y no simplemente carecer de independencia económica, pues existen supuestos de mayores de edad ya formados pero no independientes económicamente que no acreditan derecho al cobro de pensión, ni con amparo en el art. 69 CDFA, ni con amparo en el 142 CC .

Debe analizarse si el hijo Carlos , mayor de edad y que ya ha superado los 23 años referidos en convenio, sigue siendo o no acreedor del derecho a la pensión. Tal hijo ha completado sus estudios universitarios de grado en ingeniería informática con aprovechamiento, pero carece aún de independencia económica, sin que conste lo sea por mala conducta o falta de aplicación al trabajo, pues el que desarrolló en Adidas lo era en el ámbito de acuerdos entre empresas y universidad para aplicar la formación de los universitarios, con duración entre 1/2/2016 y 31/8/2016, sin que se acredite rechazo de posterior trabajo, hallándose cursando postgrado en el extranjero (no necesario por no ser requisito no habilitante).

En relación a los gastos de educación y crianza de los mayores de edad el TSJA ha indicado con reiteración, que considerando que ese deber tiene un carácter excepcional, únicamente se incluyen en el concepto la realización de estudios universitarios o enseñanzas equivalentes, pero el mantenimiento de ese deber no va más allá de ellos, quedando así excluidos; los master, doctorado, MIR, oposiciones, etc., sin perjuicio de que voluntariamente puedan costearlos, así lo indican las SS TSJA 8/2009, de 2 de septiembre , 20/2012, de 9 de mayo , 23/2012, de 4 de julio , 10/2012, de 23 de marzo y 16/2012, de 16 de abril , entre otras muchas.

No obstante el TSJA ha venido distinguiendo entre la pensión por alimentos legales y los gastos de crianza y educación, aludiéndose a los distintos presupuesto que determinan la aplicación del art. 69 CDFA por un lado y la de 142 y siguientes del Código Civil por otro lado. Cabe , se indica por el TSJA, que una persona no tenga derecho a que sus progenitores continúen sufragando sus gastos de crianza y educación, y tenga sin embargo derecho a la prestación de alimentos entre parientes. Ese derecho del hijo a la prestación de alimentos no deriva de la regulación aragonesa, que no tiene una regulación propia, por lo que si el hijo no tiene independencia económica y permanece aún en el domicilio de uno de los progenitores, de modo que su sostenimiento es una carga, este puede, porque así lo posibilita el art. 93.2 del Código Civil pedir y obtener en un proceso matrimonial (o no matrimonial) frente al otro progenitor, la contribución que como alimentos para ese hijo dependiente proceda establecer.

Por lo anterior y a juicio de esta Sala procede en este momento el mantenimiento de la obligación de pago de pensión de alimentos para el hijo Carlos , cuya extinción podrá interesar el padre, cuando estime oportuno y de concurrir los requisitos legales para ello.

Y en relación al hijo Higinio , que adquirió la mayoría de edad el NUM001 /2017 y que continua en fase de formación, poco procede añadir más allá del mantenimiento actual de la obligación de pago de alimentos en los términos dichos, es decir podrá interesar el padre la extinción, cuando estime oportuno y de concurrir los requisitos para ello.



SEXTO.- Fue objeto de impugnación la calificación como gastos extraordinarios, y por ello prestación aparte de la pensión de alimentos, de todos aquellos relacionados con los estudios de los hijos: escolares, grados (no se aclara si se refiere a grados de formación profesional, grados universitarios o ambos) incluyendo matrículas, libros, material académico o estancias en el extranjero (erasmus, master y similares), clases de refuerzo para superar estudios formativos (no perfeccionamiento de idiomas).

En el convenio se aludió a gastos escolares extraordinarios, (por ejemplo matrículas escolares anuales), pero sin mayor concreción o aclaración respecto a otros gastos escolares de principio de curso..., así como a los de cualquier otra índole de los hijos que queden fuera de los gastos ordinarios, siempre que estos gastos se acrediten suficientemente y sean decididos de común acuerdo entre los padres o en su caso sea autorizados por el juzgado si hubiera discrepancia entre ellos.

Aparte de lo convenido y sobre el concepto genérico de que sea gasto extraordinario ya dijimos en nuestro auto de 27/9/2011 (Roj: AAP Z 1984/2011) que tiene declarado esta Sala (autos 8-03-05, 5-12-06 y 24-07-08), que los gastos extraordinarios son aquellos que no están comprendidos en el artículo 142 del Código Civil , esto es, los que exceden al concepto de los causados en la vida cotidiana y que produciéndose de modo imprevisible se instalan en lo excepcional, ya por su inhabitualidad o su coste excesivo. Lo que ocurre es que fuera de esta acepción general, parece lo más lógico acudir al caso concreto atendiendo a las circunstancias concurrentes, y como tiene igualmente declarado esta Sala, auto de 17-06-2008 , en ocasiones la cantidad en su caso fijada como pensión alimenticia puede difuminar claramente los límites entre lo ordinario y lo extraordinario.

Y a la hora de imputarse un gasto como necesario deberá tenerse en cuenta como dijimos en nuestro Auto de 14 de junio de 2011 , el entorno económico, educativo y social en que se desenvuelven los hijos del matrimonio, de suerte que las actividades educativas aconsejables o conveniente, no obstante la simple negativa de uno de los progenitores si dispone de medios económicos para su desempeño, no basta para que recaiga en el otro la totalidad del gasto si éste redunda claramente en beneficio del menor, otra interpretación iría en perjuicio de la formación integral de los menores ( artículo 39,3 de la Constitución Española ).

En algunas ocasiones esta Sala ha negado la calificación como extraordinario precisamente por haberse incrementado la pensión ordinaria en atención a su existencia; y la ha concedido en supuestos en que por el importe de la pensión de alimentos y el de los gastos que se pretendían extraordinarios prácticamente se consumía la primera.

Como ya se ha argumentado en el anterior fundamento y en lo que afecta al hijo Carlos , deberá excluirse en el presente supuesto la calificación como gasto extraordinario de todo aquello relacionado con las estancias en el extranjero no consensuadas que deberá asumir el progenitor que esté conforme con su realización. Y en lo relativo al hijo Higinio (estudia en centro concertado de FP) la calificación de extraordinario no alcanzará a los libros y material escolar, que ya se venían sufragando en el anterior ciclo educativo como gasto ordinario, por lo que al limitarse a las matrículas (ya contemplado en el convenio) solo cabrá añadir lo relativo a las clases extraordinarias de refuerzo.

SÉPTIMO.- Estimado el recurso en parte no se imponen costas ( art. 398.2 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

Que, con parcial estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Rodrigo contra la sentencia de 20/3/2017 a que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma y con parcial estimación de la demanda de modificación acordamos: 1º) El mantenimiento actual de la pensión de alimentos por parte del Sr. Rodrigo a los hijos comunes D. Carlos y D. Higinio cuya extinción podrá interesar el padre cuando estime oportuno y de concurrir los requisitos para ello.

2º) Además de los ya establecidos en el convenio homologado por la sentencia de 15/3/2006 , también tendrán la consideración de gastos extraordinarios necesarios a abonar al 50% por cada progenitor las clases de refuerzo para superar estudios formativos (no perfeccionamiento de idiomas).

Se confirman el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Sin imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Devuélvase a D. Rodrigo el depósito consignado para recurrir.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final 16ª. redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección Segunda (nº. 4899), en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.