Sentencia CIVIL Nº 562/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 694/2017 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 694/2017 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Esplugues
de Llobregat
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 498/2016
Parte recurrente/Solicitante: Abanca Corporación Bancaria, S.A.
Procurador/a: MARTA PRADERA RIVERO
Abogado/a: Fernando Varela Borreguero
Parte recurrida: Plácido
Procurador/a: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a: Jose Maria Ortiz Serrano
SENTENCIA Nº 562/2018
Magistrados/as Srs./Sras:
Dª Inmaculada Zapata Camacho
Dª Marta Rallo Ayezcuren
D. José Luis Valdivieso Polaino
Barcelona, 20 de diciembre de 2018.
La Sección 16ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en apelación, los autos de juicio
ordinario número 498/2016, del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Esplugues de Llobregat, sobre
nulidad de contrato, instados por don Plácido , representado por el procurador don Javier Fraile Mena y asistido
del letrado don José María Ortiz Serrano, contra ABANCA, CORPORACIÓN BANCARIA, SA, representada
por la procuradora doña Marta Pradera Rivero y defendida por el letrado don Fernando Varela Borreguero.
ABANCA, CORPORACIÓN BANCARIA, SA, apeló contra la sentencia del juzgado de 26 de mayo de
2017.

Antecedentes

La sentencia del juzgado dice, en su parte dispositiva: ' Que debo estimar y estimo la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de D. Plácido , frente a la mercantil Abanca, Corporación Bancaria, SA (anteriormente denominada NCG Banco, SA), debidamente representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Marta Pradera Rivero y en consecuencia: 1º Declaro la nulidad de los contratos formalizados en la orden de suscripción por un total de 21 títulos de Participaciones Preferentes Caixa Galicia Serie D, en la orden de suscripción, por un total de 29 títulos correspondientes a Participaciones Preferentes Caixa Galicia Serie E, y en la orden de suscripción, por un total de 10 títulos correspondientes a Participaciones Preferentes Caixa Galicia Serie E, todo ello con la restitución a la parte actora del capital total invertido, incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de los productos litigiosos y minorado en la cuantía de los intereses líquidos abonados por la mercantil demandada y la cantidad obtenida por la venta de las acciones al FGD.

Se condena a Abanca, Corporación Bancaria, SA, a estar y pasar por tales declaraciones con aplicación de los intereses legales desde la fecha de la inversión e incrementado en dos puntos desde la Sentencia.

Será en ejecución de Sentencia, donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse sobre la base liquidadora expuesta.

Se imponen las costas a la mercantil demandada.' ABANCA apeló contra la sentencia. Admitido el recurso en ambos efectos, las actuaciones fueron remitidas a esta Sección, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas estas, se siguieron los trámites legales y se señaló para deliberación y decisión el día 13 de diciembre de 2018.

Ponente: la magistrada Marta Rallo Ayezcuren

Fundamentos

Sentencia del juzgado La sentencia impugnada estima la demanda de don Plácido , contra Abanca, Corporación Bancaria, SA (antes denominada NCG Banco, SA; sucesora de Caixa Galicia) y declara la nulidad, por vicio de error, de los contratos de adquisición de participaciones preferentes de Caixa Galicia suscritos entre las partes los días 24 de marzo, 1 de octubre y 6 de octubre de 2009, por importe nominal total de 60.000 euros. La juez concluye que el banco no cumplió el deber legal de información al demandante de las características y los riesgos del producto contratado y, por ello, el Sr. Plácido incurrió en un error esencial y excusable que vició su consentimiento contractual.

Recurso de apelación Abanca apela contra la sentencia del juzgado. Alega: Infracción del artículo 1301 del Código civil y de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la caducidad de la acción.

Subsidiariamente, aplicación incorrecta del artículo 1303 del Código civil.

La alegación de caducidad El banco apelante reitera la alegación de caducidad formulada ante el juzgado. Sostiene que, a la fecha de presentación de la demanda, el 8 de septiembre de 2016, habían transcurrido más de cuatro años, no solo desde la suscripción de los contratos, en 2009, sino también desde el momento en que, según la más reciente doctrina del Tribunal Supremo (TS), la parte afectada por el error pudo salir de él.

La Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) número 734/2016, de 20 de diciembre, invocada por la parte apelante, resuelve un recurso de casación en materia de participaciones preferentes de Caixa Galicia.

En cuanto al plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error de los contratos de adquisición, cita las SSTS número 769/2014, de 12 de enero de 2015; 376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre y 102/2016, de 25 de febrero, de acuerdo con las cuales: '[e]n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La STS 734/2016 declara: 'Conforme a dicha jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse, como pretende la parte recurrente, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y se entregaron los títulos, sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes.

Lo que tuvo lugar cuando dicha entidad fue intervenida por el FROB, el 30 de septiembre de 2011'.

La declaración del TS debe entenderse en su contexto, es decir, en el marco del litigio concreto y de las circunstancias fácticas de las partes y, sobre todo, atendiendo a los términos en que se planteó allí la controversia sobre la caducidad. El banco alegó que el término inicial del plazo de caducidad era la fecha del contrato de adquisición de las participaciones preferentes y de entrega de los títulos.

Esa tesis la rechazó el TS que aun partiendo de la fecha de intervención por el FROB -la opción más favorable al banco de las diversas fechas posibles de evidencia del riesgo, descartada la fecha del contrato- la acción no había caducado.

Para establecer cuándo el cliente ha podido razonablemente tener conocimiento de la existencia del error -que ese ha de ser, según la doctrina jurisprudencial, el dies a quo-, deben valorarse las circunstancias concretas de cada caso.

Tras la intervención del FROB, el 30 de marzo de 2012 se aprobaron las cuentas anuales y, como consecuencia, ese mismo día, NCG Banco comunicó a la Comisión Nacional del Mercado de Valores que no pagaría las remuneraciones e intereses correspondientes a las emisiones (documento 1 de la contestación, f. 171).

Según el resumen de la emisión de las participaciones preferente de la serie D -las del primer contrato de autos- (documento aportado por la parte demandada, f. 186 y ss.), la periodicidad de la remuneración era trimestral. Puede suponerse que así era también en las de la serie E. No sabemos la fecha en que el banco abonó al Sr. Plácido los últimos rendimientos de las participaciones preferentes, aunque la información fiscal remitida por la entidad financiera al cliente muestra que se abonaron rendimientos en 2012. La contestación a la demanda alega como hecho irrebatible que los productos litigiosos eran líquidos hasta bien entrado el año 2012, momento en que dio comienzo el proceso de reestructuración del banco (f. 147 vuelto).

Por lo que respecta a las movilizaciones de afectados por participaciones preferentes de Caixa Galicia, que, según la parte apelante, hubieron de poner sobre aviso al actor, los documentos de la contestación a la demanda muestran su gran eco en los medios de comunicación de Galicia, pero ni aquellas movilizaciones del primer trimestre de 2012 constituyen un hecho notorio a nivel estatal ni puede considerarse como hecho probado que el demandante, de Esplugues de Llobregat, conociese -o tuviese que conocer- tales sucesos y su alcance en relación con la naturaleza y riesgos del producto financiero. Desde luego, lo que no consta en autos es que el banco comunicara al cliente ese hecho relevante.

En definitiva, no consideramos probado-y la carga correspondiente pesa sobre quien alega la caducidad- que el Sr. Plácido conociera la suspensión de los rendimientos o la situación económica del banco con anterioridad al canje de las participaciones preferentes por acciones del banco, impuesto por la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de NCG Banco SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

Por ello, desestimaremos el motivo de recurso.

Los intereses que debe abonar el demandante Se debe estimar, en cambio, la alegación formulada con carácter subsidiario por la parte apelante, que solicita que el demandante abone, no los rendimientos líquidos percibidos durante la vigencia de los contratos, sino los rendimientos brutos.

En este sentido se ha pronunciado el TS (por todas, Sentencia número 734/2016, de 20 de diciembre), conforme al cual, en los rendimientos obtenidos del producto financiero que los clientes deben restituir al banco, procede incluir los importes de las retenciones fiscales practicadas en nombre y por cuenta de los demandantes.

No puede acogerse la objeción de la parte demandante sobre el silencio de la demandada en este punto durante la primera instancia.

La STS 716/2016, de 30 de noviembre, declara 'para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero; 120/1992, de 11 de febrero; 772/2001, de 20 de julio; 81/2003, de 11 de febrero; 812/2005, de 27 de octubre; 934/2005, de 22 de noviembre; 473/2006, de 22 de mayo; 1385/2007, de 8 de enero de 2008; 843/2011, de 23 de noviembre; y 557/2012, de 1 de octubre) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma'.

Añade, con cita de la STS número 102/2015, de 10 de marzo, que 'es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez' [...] 'los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art.

1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado'.

Costas Estimado el recurso, en parte, no se imponen las costas de la segunda instancia del juicio ( artículo 398.2 LEC). Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada, atendida la estimación sustancial de la demanda ( artículo 39 4.1 LEC ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación de ABANCA, CORPORACIÓN BANCARIA, SA, contra la sentencia dictada, el 26 de mayo de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Esplugues de Llobregat, en el juicio ordinario número 498/2016, instado por don Plácido , contra ABANCA, CORPORACIÓN BANCARIA, SA.

Revocamos la sentencia del Juzgado exclusivamente en el sentido de que la condena de ABANCA se minorará en la cuantía de los intereses brutos (no los líquidos) abonados por la mercantil demandada Desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia del juzgado en todo lo demás.

Se imponen a la demandada las costas de la primera instancia del juicio.

No se imponen las costas de la segunda instancia.

Devuélvase el depósito prestado para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Conforme a la Ley 4/2012, de 5 de marzo, del Parlamento de Cataluña, si hubiese de fundamentarse el recurso, aunque sea en parte, en infracción del ordenamiento jurídico catalán, cabría recurso de casación, en caso de apreciarse contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña o del antiguo Tribunal de Casación de Cataluña, o por falta de dicha jurisprudencia.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.