Sentencia CIVIL Nº 562/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 333/2017 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158144249
Recurso de apelación 333/2017 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 538/2015
Parte recurrente/Solicitante: BBVA S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Ignacio Fernández De Senespleda
Parte recurrida: Pascual , María Virtudes
Procurador/a: Pedro Moratal Sendra
Abogado/a: OSCAR SERRANO CASTELLS
SENTENCIA Nº 562/2018
Magistrados:
Miguel Julian Collado Nuño
Asuncion Claret Castany
María Carmen Martínez Luna
Barcelona, 21 de diciembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 24 de abril de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 538/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aIgnacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BBVA S.A. contra Sentencia - 31/01/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Pedro Moratal Sendra, en nombre y representación de Pascual , María Virtudes .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Que estimando la demanda de Juicio de Ordinario instada por el Procurador Sr. Moratal Sendra en nombre y representación de D. Pascual Y Dª María Virtudes contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A debo declarar y declaro la nulidad de los contrato de compra de deuda subordinada y participaciones preferentes suscritas en fechas 3 de Diciembre de 2004, 2 de Diciembre de 2008, 11 de Febrero de 2011 y 11 de Febrero de 2011 por vicio del consentimiento por error, y declarada la nulidad las partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones, la demandada como sucesora de Caixa Catalunya deberá restituir a los actores la cantidad 66.000€ que es la inversión inicial y los actores deberán restituir a la demandada la cantidad que recibió por la venta al FGD de las acciones por las que fueron canjeados los productos litigiosos que ascendió a 47.213,90€ y los 10.109,05€ que recibieron como rendimientos de los productos litigiosos.

Las cantidades fijadas devengarán intereses moratorios desde que fueron entregadas respectivamente.

Todo ello con condena en costas a la parte demandada.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada María Carmen Martínez Luna .

Fundamentos

Primero. Se interpuso en su día demanda por Pascual y María Virtudes contra CATALUNYA BANC en ejercicio de acción de anulabilidad y subsidiariamente acción de reclamación de daños y perjuicios derivados de la contratación de Participaciones Preferentes Serie A y Obligaciones Subordinadas de la 8ª y de la 7ª emisión.

Al efecto la actora alegaba haber adquirido los siguientes productos de la demandada: 102 títulos de obligaciones subordinadas de la 8ª emisión por importe nominal de 51.000€ adquiridas en fecha 02/12/2008 y 11/02/2011.

4 títulos de obligaciones subordinadas de la 7ª emisión, por importe nominal total de 6.000€, adquiridos en fecha 03/12/2004.

Y 9 títulos de participaciones preferentes por importe total de 9.000€ adquiridos en fechas 11/02/2011.

Se refería a las circunstancias personales y laborales de los demandantes, al perfil conservador de los demandantes y al hecho de que pese a ser clientes con perfil ahorrador, la demandada le recomendó destinar su dinero a las Obligaciones Subordinadas y Participaciones Preferentes. Decían que no se les informó de las características del producto, por lo que no tenían conciencia de estar contratando nada diferente a un producto de ahorro. Niegan se les facilitase resumen o folleto informativo de la emisión, ni que se les formulara test de idoneidad.

En la demanda se relataba asimismo que conforme a la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de fecha 7 de junio de 2013, se procedió al canje de las obligaciones por acciones y a la posterior recompra por el Fondo de Garantía de Depósitos, operación que se llevó a cabo el 25 de junio de 2013.

Así, en relación a las Participaciones Preferentes el canje y venta supuso por una parte, la pérdida sobre el nominal de 9.000€ de la suma de 6.004,82€, siéndole ingresado a los actores la suma de 2.995,18€ el 19 de julio de 2013.

Y en relación a las Obligaciones Subordinadas la operación supuso la pérdida de 57.000€ de 12.781,28€, siéndoles ingresado el resto, 44.218,72€ el 19 de julio de 2013.

En la demanda la actora alegaba que ni el perfeccionamiento del canje ni la recompra podían considerarse como actos propios que impliquen o impidan la interposición de la demanda. Y ello por cuanto el canje fue obligatorio y la posterior vena fue debida a la imperiosa necesidad de liquidez.

La actora en su demanda se refería asimismo a la naturaleza de la contratación, a la procedencia de la nulidad relativa del contrato por vicio del consentimiento, al existir error en el consentimiento por desconocer realmente el producto que contrataban.

Efectuaban asimismo alegato sobre la acción subsidiariamente planteada, el incumplimiento del deber de información y la pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios.

Solicitaban la declaración de nulidad por error en el consentimiento de los contratos reseñados en la demanda por los que se adquirieron las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, así como la ineficacia de las operaciones subsiguientes de canje y venta y, en consecuencia, la condena a CATALUNYA BANC, S.A. a devolver al Sr. Pascual y a la Sra. María Virtudes el importe de 65.000€ más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de ejecución de las respectivas órdenes de compra, minorados en las cantidades que hubieran percibido tanto en concepto de rendimientos de las Obligaciones Subordinadas y Participaciones Preferentes como por el precio obtenido por la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos.

Ejercitaba pretensión subsidiaria, y solicitaba la condena en costas.

La demandada se opuso a la demanda, alegaba pluspetición al no detraer los rendimientos percibidos de la reclamación efectuada.

En segundo lugar se refería a los actos contradictorios con las acciones ejercitadas, así decía que los títulos de la actora se han convertido en acciones de CATALUNYA BANC, S.A. por imperativo legal, no por decisión de la entidad, y al hecho de que los actores por su libre voluntad optaron por vender sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos habiendo percibido el importe ofertado por la compra. Por lo que entiende que no puede existir mayor acto de confirmación, ex artículos 1.309 y 1.311 C.C. que la venta voluntaria de los títulos cuya nulidad se invoca a cambio de un importe, cuando dicha venta se ha efectuado después de incoar la demanda de nulidad.

Entendía asimismo que el cobro de rendimientos durante el tiempo de la tenencia de los títulos, conlleva la confirmación del contrato por no mostrar disconformidad al cobro de rendimientos.

Alegaba que la venta de las acciones, determina la pérdida culposa de la cosa objeto del contrato, lo que supone la extinción del contrato conforme al art. 1.314 C.C.

Y se refería, al hecho de que la venta dicha comporta la imposibilidad de restitución de las prestaciones y ejecución de una posible sentencia estimatoria. Invocaba la doctrina de los actos propios. Y el retraso desleal en el ejercicio de la acción y al ejercicio abusivo de los derechos ejercitados por la actora.

La demandada se refería a los productos contratados por los actores, a la inexistencia de contrato de asesoramiento financiero entre las partes, a la ausencia de los presupuestos exigidos para que pueda prosperar la acción ejercitada, al hecho de que se cumplió la normativa en vigor y a la carga de la prueba, al hecho de que los actores tenían un perfil inversor en productos de riesgo. Efectuaba alegaciones en relación a la imposibilidad de declarar la nulidad del canje y posterior venta de los títulos al FGD.

Efectuaba alegaciones en relación a la acción subsidiaria ejercitada.

Y por último se oponía a la pretensión de la actora del cobro del interés legal.

La sentencia de instancia estima la demanda, declara la nulidad de los contratos de compra de deuda subordinada y participaciones preferentes suscritas entre las partes por vicio del consentimiento por error, y como consecuencia de lo anterior, dispone que las partes deben restituirse recíprocamente las prestaciones, la demandada como sucesora de Caixa Catalunya debe restituir a los actores la cantidad de 66.000€ que es la inversión inicial y los actores deben restituir a la demandada la cantidad que recibió por la venta al FGD de las acciones por las que fueron canjeados los productos litigiosos que ascendió a 47.213,90€ y los 10.109,05€ que recibieron como rendimientos de los productos litigiosos. Devengando las cantidades dichas intereses moratorios desde que fueron entregadas respectivamente.

El recurrente, entidad demandada, impugna la sentencia fundamentando su recurso en la existencia de actos contradictorios con las acciones ejercitadas, la existencia de error en la valoración de la prueba y al existir correcto cumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones, resalta la discrepancia referida a la condena al abono del interés legal desde que la cantidad fue entregada y sostiene la improcedencia de la condena en costas de la primera instancia.

Los demandantes se oponen al recurso.

Segundo. Procede analizar los motivos del recurso, en primer lugar el referido a la improcedencia de la prosperabilidad de la acción en base a la existencia de actos propios contradictorios con las acciones ejercitadas. En esta alzada el recurrente reitera los alegatos que expuso y desarrollo en su escrito de contestación y que obtienen respuesta desestimatoria en los razonamientos contenidos en el fundamento noveno de la sentencia, que no podemos por más que hacer nuestros, como tiene dicho esta Sala, n o cabe apreciar un efecto convalidante o confirmatorio ni en el canje impuesto por el FROB ni en la venta a pérdidas de las acciones tras dicho canje impuesto por el FROB. Dichos comportamientos, el primero de ellos, impuesto administrativamente sin que sea exigible de la actora que recurriese dicho acto, más que revelar una voluntad de ratificar un negocio, lo que ponen de manifiesto es la voluntad de minimizar, en la medida de lo posible, los efectos económicamente negativos del negocio concertado sin la información suficiente y, desde esta perspectiva, consideramos que no se dan los requisitos para vincular a la actora a sus propios actos , resultando de aplicación la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 16 de septiembre de 2004 o de 28 de septiembre de 2009 ), que rechaza la pertinencia de aplicar la doctrina de los propios actos a los supuestos de 'error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia'.

Ninguno de los actos a que se refiere el recurrente pueden entenderse como actos propios contrarios a la acción ejercitada o que conlleven el efecto de convalidar el negocio celebrado, siendo que el canje y venta de acciones se llevó a cabo con anterioridad en el tiempo a la interposición de la demanda.

El segundo motivo de apelación del recurrente, se basa en el error en la valoración de la prueba, alega la existencia de un correcto cumplimiento de las obligaciones por la demandada, en concreto del deber de información sobre la naturaleza de los productos contratados por los actores. Y se refiere a que en su momento la actora firmo el documento número 5 acompañado al escrito de contestación, consistente en el folleto informativo, en el que se informaba a los actores de los riesgos que asumían por la contratación del producto, hace hincapié en el historial de productos de los que habían sido tenedores los actores, en el resultado del test de conveniencia y la información facilitada a los actores de los rendimientos percibidos a lo largo del tiempo, para con ello enfatizar la correcta información de los demandantes en relación a los productos contratados.

La sentencia de instancia analiza y valora la prueba practicada y concluye que la información que recibieron los actoresal adquirir el producto litigioso no les permitió conocer sus características de manera que emitieran un consentimiento válido y eficaz.

Conclusión que visionada la grabación del juicio y examinada la documentación obrante en autos se comparte, le incumbe la carga de la prueba de que los actores recibieron una información clara y precisa sobre los productos que contrataban, a la demandada, y la prueba practicada no cumple al efecto, pues no consta que se les informase de los riesgos que comportaban la contratación de los productos, ni cabe entender que se les facilitase la información a que se refiere el folleto informativo, no consta la fecha de la entrega del documento, ni que el mismo fuese entregado en el momento de la contratación de los productos a los demandantes, siendo que la información contenida en las ordenes de suscripción, no aportan información clara sobre los productos contratados, ni que el test de conveniencia aportado por la demandada permita colegir la existencia de un perfil adecuado para las necesidades inversoras del contratante, en atención al contenido del mismo y preguntas formuladas, tampoco podemos concluir que los productos de los que fueron tenedores los actores a lo largo del tiempo permita calificarlos como inversionistas en productos de riesgo, cuando sus circunstancias y actuar denotan un perfil conservador- ahorrador, tampoco cumple a los efectos de facilitar una información real y veraz del producto contratado, la información de los rendimientos de los productos, a que se refiere la demandante, por lo que el motivo se ha de desestimar.

Cuestiona la recurrente que se condene al pago del interés legal desde el momento en que se llevó a cabo la inicial inversión. La reciente sentencia de esta SALA de 26/11/2018, rollo 150/2017, tiene dicho 'Que procede pagar estos intereses legales lo hemos reiterado muchas veces, citando nuestra sentencia de 16 de diciembre de 2014 (Rollo nº 477/13 ), tesis confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2017 , en la que se afirma lo siguiente: ' El momento a partir del cual se deben los intereses legales es en todo caso el de la entrega del dinero, por ser ese el momento en el que quien paga realiza la prestación restituible. Habitualmente coincidirá con la fecha de celebración o suscripción del contrato, aunque puede no hacerlo.

Precisamente porque la obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero). Por lo que ahora importa a los efectos del presente recurso de casación, este incremento del precio por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó y por ello los intereses deben calcularse desde que se hizo el pago que se restituye. La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

4.ª) La ratio de la regla contenida en el art. 1303 CC y de la interpretación que se ha expuesto es la misma para el precio pagado en otros contratos diferentes a la compraventa (a la que se refieren las sentencias 910/1996, de 12 de noviembre y 81/2003, de 11 de febrero ). En particular, también para la inversión realizada por quien suscribe preferentes, como sucede en el caso que da lugar el litigio de que trae causa el presente recurso de casación. En consecuencia, declarada la nulidad del contrato por vicio de consentimiento causado por error, la entidad debe intereses legales del capital invertido desde que recibió el dinero.

Esta sala ha mantenido el mismo criterio en otras sentencias. Así, la sentencia 625/2016, de 24 de octubre , tras estimar el recurso por infracción procesal procede a dictar nueva sentencia en la que declara la nulidad por error del contrato de suscripción de unas participaciones preferentes adquiridas por los demandantes y comercializadas por Bankinter y declara además que 'los efectos de la nulidad son los acordados en la sentencia de primera instancia: Bankinter deberá restituir la inversión entregada por los demandantes para la contratación de las preferentes, 120.000 euros cada uno, más el interés devengado desde que fueron entregados...'.

También se ocupan del alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual por vicios del consentimiento en la contratación de participaciones preferentes las sentencias de esta sala 716/2016, de 30 de noviembre 734/2016, de 20 de diciembre , que resuelven sendos recursos de casación interpuestos por entidades financieras y se ocupan, en consecuencia, de la obligación de restituir a cargo del inversor (lo que en el caso que da origen al presente recurso de casación no se discute), fijando los intereses de los rendimientos desde el momento de su percepción '.

Corolario de la anterior, es la desestimación de la pretensión referida a la improcedencia de la condena en costas de la primera instancia, al haberse visto íntegramente y sustancialmente estimada la pretensión actora.

Por lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.

Tercero. Dada la desestimación del recurso, se deben imponer al recurrente las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Fallo

LA SALA, ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.. contra la Sentencia dictada en fecha 31 de enero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 48 de Barcelona en sus autos de Juicio Ordinario nº.

538/2015, de los que el presente rollo de apelación dimana, y, en su virtud, CONFIRMAR dicha resolución en su integridad, con imposición de las costas de la presente alzada a la indicada parte recurrente.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :