Sentencia CIVIL Nº 562/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1023/2017 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º 562/2018
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de DIRECCION000
Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales n º 365/2.016
Rollo de Apelación n º 1.023/2.017
En la ciudad de Cádiz, a día 15 de Octubre de 2.018.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal de Modificación de
Medidas Matrimoniales en el que figura como parte apelante DON Romulo , representada por el Procurador
Doña Ana María Rodríguez Núñez y defendida por el Letrado Doña María Cabrera Valdera, y como parte
apelada DOÑA Elisa , representada por el Procurador Doña Carmen Oliva Fernández y defendida por el
Letrado Doña Carmen Raposo Ramírez, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando
como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Angel Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de Sánlucar de Barrameda en el Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 3 de Mayo de 2.017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Que, desestimando la demanda de modificación de medidas presentada por el/la procurador Sr./Sra. Rodríguez Núñez en nombre y representación de D./Dª. Romulo frente a D./Dª. Elisa , debo declarar que no procede la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de fecha 27 de enero de 2014, dictada por este Juzgado en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 989/13.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Romulo se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 1 de Octubre de 2.018, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo', lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, si bien ha de tenerse en cuanta que los principios generales que informan el procedimiento civil experimentan serias variaciones en aquellos casos, como es el presente, que afectan a menores. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000, entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza. Las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil que se desenvuelven sobre realidades humanas sumamente variables y cambiantes, sin que las previsiones que contienen los artículos 90, 91, 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial. Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

En todo caso, y por imperativos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, a la luz de su expuesta interpretación, sobre todo y muy especialmente cuando nos encontramos con la peculiaridad de que la regulación que se pretende modificar no es la establecida por un tribunal sentenciador tras un proceso contencioso, sino las acordadas en convenio regulador por las propias partes.

Sentado cuanto antecede y por lo que se refiere a la primera de las circunstancias en que el apelante fundamenta su acción, la variación de los ingresos con los que cuenta para hacer frente al pago de la pensión alimenticia hemos de tener en cuenta, como bien dice la 'Juez a quo' en la sentencia apelada, que del informe laboral que aporta el propio apelante con la demanda inicial de las actuaciones (folios 15 y 16) así como de la documental obtenida a través del punto neutro judicial (folios 65 y siguientes de las actuaciones) desde el año 2007 se combinan en su vida laboral periodos activos con otros periodos en los que percibe prestaciones por desempleo, por lo que no pude afirmarse que su actual situación sea totalmente desconocida para el apelante, que había de ser consciente de dicha circunstancia, ignorando la Sala si se trata de una situación voluntaria o ha sido buscada de propósito, siendo un hecho cuya probanza incumbe al apelante conforme a la disponibilidad probatoria que se regula en el mencionado artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por todo lo cual procede la desestimación del motivo.

Y por lo que se refiere a la circunstancia relativa a la nueva hija del apelante, acreditada a través de la documental que consta al folio 155 de las actuaciones y que resulta un hecho indubitado, como ya ha puesto de manifiesto esta Sala en numerosas resoluciones, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de abril de 2.013 declara expresamente doctrina jurisprudencial que 'el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad'. Esta declaración establecida en el fallo de la sentencia se recoge también en el Fundamento Tercero donde además el Tribunal Supremo señala que es necesario conocer si la insuficiencia económica es sin merma de la atención de las necesidades propias, 'y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos'. El Alto Tribunal viene también a señalar que es necesario ponderar si capacidad económica, puede incluso haber mejorado en razón al patrimonio de su nueva pareja, obligada también al sostenimiento de los que también son sus hijos. En el supuesto de autos, si bien no se cuestionan el nuevo hecho del nacimiento, tampoco se va más allá en cuanto al onus probandi que reseña la sentencia transcrita, por lo que procede la desestimación del motivo.



SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Romulo y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Romulo contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2.017 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de DIRECCION000 en el Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas del recurso, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.