Sentencia CIVIL Nº 562/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1003/2017 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. CINCO DE MELILLA
JUICIO ORDINARIO Nº 206/16
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1003/ 17
SENTENCIA Nº 562/ 18
Ilmas. Sras.
Presidente:
Dª INMACULADA SUAREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
Dª MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO
D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
En la Ciudad de Málaga a diecinueve de junio de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO
ORDINARIO nº 206/ 16 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MELILLA
sobre NULIDAD DE CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD,
seguidos a instancia de DON Agapito Y DOÑA Ariadna representados en el recurso por el Procurador
Don José Luis Ybancos Torres y defendidos por el letrado Doña Carmen Ortega Sánchez contra UNICAJA
BANCO S.A. representada en el recurso por el Procurador Felix Ballenilla Ros y defendida por la Letrada Doña
Lourdes Melero Gómez pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la
parte actora contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Melilla dictó sentencia de fecha veintisiete de marzo de 2017 en el Juicio Ordinario nº 206 / 16 del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO.- DESESTIMAR integramente la demanda interpuesta por el Procurador Don Jose Luis Ybancos Torres en nombre y representacion de DON Agapito Y DOÑA Ariadna contra UNICAJA BANCO S.A. representada por el Procurador D. Fernando Cabo Tuero, y en su consecuencia, ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos efectuados su contra con condena en costas del presente proceso a la parte demandante'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación la parte actora el cual fue admitido a trámite, oponiéndose al mismo la parte demandada remitiéndose los autos a esta Audiencia previo emplazamiento de las partes, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria celebración de vista, se señaló como día para votación y fallo el seis de junio de 2018 quedando las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada en la instancia desestima la demanda interpuesta por la representación de Don Agapito y Doña Ariadna frente a Unicaja Banco Sa en ejercicio de acción individual de nulidad de condición general de la contratación por abusividad, a través de la cual solicitada se declare nula por abusiva conforme al articulo 8. 2 LCGC en relación con el 82 TR. LGDCU , la cláusula que contiene una limitación mínima del 3,50 % a la variación del tipo de interés contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre el actor y su esposa Dª Ariadna y la entidad financiera UNICAJA con fecha 3 de marzo del 2008 , manteniéndose vigente el resto del contrato de préstamo con los efectos inherentes del articulo 1303 CC , esto es la restitución de prestaciones derivadas de la declaración de nulidad por cuanto concluye que si bien la referida clausula no supera los requisitos de inclusión y transparencia para declarar su validez, la entidad demandada ya procedió a la eliminación de la clausula por lo que en cuanto a este particular operaría la excepción de carencia sobrevenida de objeto , argumentando que la eliminación o supresión unilateral de la clausula por la demandada ha ido acompañada por la efectiva reliquidación y abono de la diferencia pagada en exceso por su aplicación, no obstentado los actores interés legítimo para continuar el procedimiento en relación con la declaración de nulidad sino en cuanto a los efectos que de ella se derivan , al mostrar disconformidad con la cantidad entregada por importe de 2.868, 49 euros y ello por estimarla muy inferior a la que efectivamente el corresponde según cálculos efectuados, unos 7.000 ,00 euros , siendo este el único interés legítimo , sin presentación de documento alguno que justifique la divergencia entre lo que ha recibido y lo que debería recibir , siendo el presentado extemporáneo y no aportando asimismo informe pericial sobre cantidades debidas dejadas de percibir ni liquidación unilateral de intereses ni los parámetros económicos y temporales a los que atenerse para cuantificar la suma a restituir , por lo que ha de desestimarse la demanda presentada , con condena en costas a la actora a tenor de lo dispuesto en el art. 394 LEC .

Frente a esta sentencia se alza en apelación la parte actora alegando en primer lugar inexistencia de carencia sobrevenida del objeto en cuanto a la declaración de nulidad de la clausula de límite mínimo del préstamo hipotecario suscrito por los actores , hoy apelantes pues la demandada en ningún momento reconoce la improcedencia de la aplicación de la cláusula por no ajustarse a los criterios de transparencia y claridad y por el incumplimiento de la normativa bancaria vigente, sino que alude un supuesto error , ya subsanado , decidiendo de forma unilateral suspender la aplicación de la clausula suelo, pero sin modificar la escritura de préstamo ni suscribir contrato privado acordando la supresión , no cumpliendo con la obligación de devolver todas las cantidades indebidamente cobradas a consecuencia de la clausula referida desde la fecha de formalización del préstamo hipotecario, sin que la clausula en sí haya sido declarada nula mediante sentencia ni definitivamente eliminada del contrato de préstamo que nos ocupa, siendo posible su aplicación por la entidad en cualquier momento. En Segundo lugar alega la posibilidad de efectuar una adecuada reserva de liquidación según lo previsto en el articulo 219 LEC mostrando su oposición a la desestimación de las pretensiones relativas al completo resarcimiento de las cantidades abonadas en exceso argumentando incumplimiento del art. 219 EC, cuando si bien es cierto que no se cuantifica con exactitud la suma cuya restitución interesa si se fija claramente en la demanda las bases con arreglo a las cuales han de efectuarse los cálculos necesarios para su liquidación y por tanto ninguna vulneración del art. 219 de LEC ha tenido lugar, siendo la parte demandada quien conocía con exactitud la carga económica que realmente supuso para los actores la aplicación de la clausula suelo, y era la obligada a aportar los cuadros de liquidaciones necesarias conforme al principio de disponibilidad y facilidad probatoria del art 217.7 de la LEC . En tercer lugar alega vulneración de la tutela judicial efectiva por infracción del articulo 24 de la Constitución al no permitirse a la representación de los actores aportar en el acto de audiencia previa en base al articulo 426.5 LEC los cuadros de amortización que plasmaban , de forma estimada, la diferencia existente entre la cantidad abonada por la entidad a los actores y la que realmente le correspondían sin su aplicación ; afirmando la subsistencia de un interés legítimo cuya protección impetra del órgano judicial, sin que el mero hecho de no haber determinado la cuantía sobre la que versa el procedimiento sea óbice para la desestimación de la pretensión deducida cuando ha cumplido lo dispuesto en el art. 251 .1 en relación con el articulo 219.1 de la LEC sentando las bases para su cálculo .En cuarto y último lugar alega la existencia de dudas de derecho en relación a la imposición de las costas por cuanto la desestimación de la demanda por carencia sobrevenida del objeto con respecto a la declaración de nulidad del límite mínimo, ha sido apreciada por un gran número de tribunales , especialmente para procedimientos con sentencias firmes determinando la existencia de dudas de derecho, existiendo una jurisprudencia en la que no opera el criterio del vencimiento al existir dudas de derecho , no imponiendo costas aún cuando la demanda se desestime. En base a todo lo expuesto interesa se estime el recurso revocando íntegramente la sentencia recurrida y en consecuencia , se estime íntegramente la demanda interpuesta frente a la demandada, revocándose la condena en costas del procedimiento a esta parte.

La apelada se opone al recurso deducido de contrario rechazando todos y cada uno de los motivos alegados por los apelantes interesando se desestime íntegramente el recurso y la confirmación por sus propios fundamentos con condena en costas a la parte apelante.



SEGUNDO .- Como primer motivo de apelación se denuncia por la parte apelante inexistencia de carencia sobrevenida del objeto en cuanto a la declaración de nulidad de la clausula de límite mínimo del préstamo hipotecario suscrito por los actores , hoy apelantes , apreciada en la sentencia dictada, pues la demandada en ningún momento reconoce la improcedencia de la aplicación de la cláusula por no ajustarse a los criterios de transparencia y claridad y por el incumplimiento de la normativa bancaria vigente, sino alude un supuesto error, ya subsanado, decidiendo de forma unilateral suspender la aplicación de la clausula suelo pero sin modificar la escritura de préstamo ni suscribir contrato privado acordando la supresión , no cumpliendo con la obligación de devolver todas las cantidades indebidamente cobradas a consecuencia de la cláusula de límite mínimo desde la fecha de formalización del préstamo hipotecario sin que la clausula en si haya sido declarada nula mediante sentencia , no estando la clausula referida definitivamente eliminada del contrato de préstamo que nos ocupa , siendo posible su aplicación por la entidad en cualquier momento.

Para resolver la cuestión planteada es preciso partir de las consideraciones generales recogidas por el juzgador de instancia en su sentencia, Fundamento de derecho segundo donde textualmente recoge : ' El art. 22.1 y 2 LEC dispone que 'cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legitimo en obtener la tutela judicial pretendida, porgue se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el Secretario judicial la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas Si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo, negando motivadamente que se haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones o con otros argumentos, el Secretario judicial convocará a las partes, en el plazo de diez días, a una comparecencia ante el Tribunal que versará sobre ese único objeto.Terminada la comparecencia, el tribunal decidirá mediante auto, dentro de los diez días siguientes, si procede, o no, continuar el juicio, imponiéndose las costas de estas actuaciones a quien viere rechazada su pretensión'.Como se desprende del art. 24.1 de la Constitución Española , la tutela judicial tiene por objeto el ejercicio de los derechos e intereses legítimos.En concreto, el proceso civil persigue la tutela de los derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos que entienden afectados, desconocidos, o, simplemente, en situación de riesgo. Asi, el art.5 LEC , establece que 'se podrá pretender de los tribunales la condena a determinada prestación, la declaración de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas, la constitución, modificación o extinción de estas ultimas, la ejecución, la adopción de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la ley '. Y el art. 10 Párrafo primero del mismo texto legal circunscribe la capacidad para ser Parte legitima' a 'quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'.Por tanto, para que exista un proceso, es preciso que se invoque un interés legitimo cuya protección se solicita del órgano judicial. ' Partiendo de estas consideraciones generales el juez a quo concluye la evidente persistencia de un interés legitimo , circunscrito a la pretensión pecuniaria, pero que trae causa de la declaración de nulidad , lo que conlleva a la desestimación de la excepción, si bien limita el interés legítimo de los actores en el proceso únicamente a la devolución de las cantidades abonadas por aplicación de la clausula suelo . Ahora bien , de la documentación aportada consta como los actores , firmaron con fecha 3 de marzo del 2008 escritura de préstamo hipotecario con Unicaja en los términos reseñados en el hecho primero del escrito de demanda que aquí damos por reproducido, en la que se incluyó una clausula de limitación a la variación del tipo de interés como añadido final de la clausula Tercera Bis con el tenor literal siguiente ' En ningún caso el interés aplicable sera inferior al 3, 50 por ciento anual ' ( pagina 11 ) , clausula que se afirma por los actores impuesta y no negociada y en la que falta la necesaria transparencia en fase precontractual de la incidencia real que tiene la misma en la ejecución del contrato ; asimismo se ha probado que previamente a la interposición de la demanda, formulan con fecha 1 de abril del 2013 reclamación ante el Servicio de atención al cliente de la entidad demandada interesando la inmediata inaplicación de la clausula de limitación mínima, el recálculo de las cuotas satisfechas en el préstamo desde la fecha de la primera revisión hasta la última abonada y acto seguido se proceda a abonar en cuenta el importe de la cantidad que estima resultante entre la cantidad abonada por la aplicación de la referida clausula y la que hubiera debido abonar sin aplicar esta ( documento nº 3 de la demanda ) . Con fecha 22 de mayo del 2013 se recibe contestación de la entidad demandada mediante la cual muestra su conformidad con dejar de aplicar la clausula suelo que afectaba al préstamo hipotecario, reconociendo en la contestación recibida a la reclamación de contrario que la inclusión y aplicación se debió a un error, que ya había sido subsanado en el momento de la contestación a la demanda y que se procedería a la reliquidación de los recibos con el fin de devolver a los actores las cantidades abonadas ( Documento nº 4 de la demanda ) .Consta de la documentación aportada, extremo este no controvertido, que posteriormente se les hizo un ingreso por importe de 2. 868,49 euros en fecha 30 de mayo del 2013, sin remitir documento alguno a los actores que concretase el cálculo realizado o explicación alguna en relación con la cantidad ingresada .

Con fecha 4 de diciembre del 2014, al estimar los actores que la cantidad recibida era muy inferior a la que le correspondería según los cálculo que habían realizado , aproximadamente unos 7.000,00 euros, remiten carta a la entidad bancaria formulando nueva reclamación , comunicación que es recibida con fecha 12 de diciembre y a la que no formulan contestación de ningún tipo .Presentan demanda con fecha 11 de Julio del 2016, interesando en el suplico ' se declare nula - con los efectos inherentes del art. 1303 CC - por abusiva , conforme al art 8.2 LCGC en relación con el art. 82 TR LGDCU la clausula que contiene una limitación mínima del 3,50 % a la variación en el tipo de interés nominal en los contratos de préstamo hipotecario suscritos entre los actores y la entidad demandada, cuya redacción es ' En ningún caso el tipo de interés variable aplicable al prestatario sera inferior al 3, 50 % por ciento nominal anual ' manteniéndose vigente el resto del contrato de préstamo hipotecario .Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

De conformidad con el artículo 22.1 LEC , se decretará la terminación del proceso cuando dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida (por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención) porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor o por cualquier otra causa. En la sentencia que nos ocupa, desestima la excepción procesal de carencia sobrevenida del objeto relativa a la nulidad de la clausula límite del préstamo hipotecario suscrito por los actores pasando a analizar la condición de consumidores de estos cuestionada por la entidad demandada y concluyendo que estos no se dedican a explotar inmuebles ni inmobiliaria (uno es funcionario del Cuerpo Nacional de Policía y otro del Cuerpo de Gestores de la Administración de Justicia) siendo la finca hipoteca la misma donde se encuentran empadronados los actores y por tanto son consumidores y a examinar seguidamente si la clausula referida supera los requisitos de inclusión y transparencia para declarar su validez en los términos exigidos en la jurisprudencia concluyendo que no reúne estos requisitos referidos siendo una clausula nula por abusiva, nulidad que igualmente cuestionaba la entidad Unicaja de no estimarse la excepción alegada, y cuya alegación resulta contraria a la doctrina de los actos propios y a la propia excepción alegada y ello en base a los razonamientos que constan en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia y que reproducimos 'Si la aplicación de la cláusula fue fruto de un error, no parece que pueda hablarse ni de que hubo negociación de la cláusula , ni de que la misma cumpliera con los requisitos de incorporación y transparencia. Asi, y por lo que se refiere al primero de los requisitos, la OM de 5 de mayo de 1994 regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantia de préstamos hipotecarios a los consumidores, la cual exige que el banco entregue al cliente solicitante del préstamo hipotecario un folleto informativo, le realice una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), se le dé al cliente la posibilidad de examinar la escritura pública por el prestatario durante los tres dias anteriores al otorgamiento y, por último, se formalice el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir al cliente sobre las circunstancias del interés variable, y muy especialmente, de la existencia de limitaciones a la variación del tipo de interés y si son o no semejantes tanto al alza como a la baja. En el presente caso, SÍ resultaba de aplicación la citada Orden Ministerial, pues si bien la misma se aplica para los préstamos hipotecarios cuando la hipoteca recaiga sobre una vivienda, el prestatario sea una persona fisica, y el importe del préstamo no exceda de los 150.253,03 euros (en el presente caso, 133.700 €) , a partir de del 8 de diciembre de 2007, lo era para hipotecas de CUALQUIER IMPORTE (Ley 41/2007, de 7 de Diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de Marzo, de Regulación del Mercado hipotecario, BOE del 8 de diciembre de 2007). En el supuesto de autos, dicha oferta vinculante no consta que se emitiera.Y en relación con el control de transparencia en sentido estricto, no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo u otras alternativas financieras (como el hipo fijo o el tipo variable sin tope) de la propia entidad -caso de existir o advertencia de que al concreto perfil de cliente se le ofertaron las mismas; no consta simulación previa con relación a la evolución del EURIBOR de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, y cláusula aparece entre otra multitud, sin destacar sobre toda la complejidad de cláusulas que un contrato ele esta naturaleza, conlleva.' Vistos los antecedentes expuestos la excepción de carencia sobrevenida de objeto fue correctamente desestimada, y ello asimismo con respecto a la pretensión de nulidad de la clausula , pues del examen de todo lo actuado no consta que la citada clausula haya sido declarada nula mediante resolución judicial, ni puede aplicársele los efectos de la cosa juzgada ni eliminada definitivamente de los contratos de préstamo y lo único que ocurre es que la entidad demandada dejó de aplicarla de forma unilateral, tras la reclamación extrajudicial realizada, bastando ver los términos en los que tiene lugar la contestación efectuada por la demandada para constatar que ninguna nulidad o falta de validez se reconoce de contrario , pues se habla en todo momento solo de un error y de la intención de proceder a la reliquidación de los recibos que hasta la fecha no han sido satisfechos , de acuerdo a lo interesado. Por tanto como bien se indica por la apelante lo único ocurrido y que resulta de relevancia es que la entidad demandada deja de aplicar, o suspende la aplicación de la clausula de forma unilateral , pero en ningún momento procedió a modificar la existente escritura de préstamo ni formalizó contrato alguno, aún privado acordando la supresión de la misma .

Es cierto que esta excepción procesal ha sido estimada por algunos Tribunales en determinadas situaciones , pero su aplicación lo es en supuestos distintos , en concreto en aquellos casos en los que ya la clausula ha sido declarada nula mediante sentencia y en particular en supuestos en los que resultan semejantes a las declaradas nulas en el ejercicio de acciones colectivas, tal y como ha declarado el T S en sentencia de 25 marzo del 2015 , ahora bien en el supuesto que nos ocupa no consta declaración de nulidad de la clausula referida , sin que pueda equiparse la declaración de nulidad al hecho de dejar la entidad demandada de aplicarla , argumentando un supuesto error en su aplicación . Es claro que la actora ha solicitado en su demanda la declaración de nulidad con los efectos del art 1303 CC , y esta pretensión no ha resultado satisfecha por el hecho de que haya dejado de aplicarse de facto unilateralmente por la demandada cuando no va seguida de una eliminación del clausulado del préstamo suscrito , pues reiteramos la mera suspensión de su aplicación, no satisface el interés de los actores , pues puede ser impuesta nuevamente mientras permanezca en su clausulado. En todo caso, y a modo de resumen hemos de concluir que con la eliminación voluntaria de la cláusula por la entidad demandada a partir de la reclamación efectuada no se han satisfecho fuera del proceso las pretensiones del actor que, en el caso enjuiciado, quien insistimos no se limita a la declaración de nulidad de la cláusula de límite mínimo de interés, cláusula suelo, sino que la tutela judicial pretendida se extiende a la devolución a la prestataria de la diferencia entre lo pagado y lo que deberían haber pagado de no existir el límite de tipo cuya nulidad se pide, con base precisamente en la declaración de la nulidad deducida, pretensiones ambas no satisfechas y de ahí que deba estimarse este motivo de oposición .



TERCERO.- Centra la apelante el Segundo motivo esgrimido en la posibilidad de efectuar una adecuada reserve de liquidación según lo previsto en el articulo 219 LEC , mostrando su oposición a la desestimación de las pretensiones relativas al completo resarcimiento de las cantidades abonadas en exceso por incumplimiento del art. 219 EC, cuando si bien es cierto que no se cuantifica con exactitud la suma cuya restitución interesa , si se fija claramente en la demanda las bases con arreglo a las cuales ha de efectuarse los cálculos necesarios para la liquidación de cantidades y por tanto ninguna vulneración del mencionado artículo ha tenido lugar , siendo la parte demandada quien conocía con exactitud la carga económica que realmente supuso para los actores la aplicación de la clausula suelo y la obligada a aportar los cuadros de liquidaciones necesarias conforme al principio de disponibilidad y facilidad probatoria del art 217.7 de la LEC Este motivo ha de ser igualmente estimado por cuanto no cabe apreciar infracción del art. 219 LEC , precepto este que ha de ser puesto en relación con los artículos 252 y 253.2 del mismo texto legal , no pudiendo esta Sala compartir las conclusiones del juzgador de instancia sobre el particular. Dispone el primero de los preceptos , tras establecer en el apartado primero, que cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá instarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética; señala su apartado segundo que la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.

Y el art. 219.3 señala: 'Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.' Sobre este precepto ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de junio de 2010 , a propósito de las razones que justifican esta regulación que viene a sustituir al art. 360 de la derogada LEC de 1881 (que a diferencia del citado art. 219 LEC , permitía dictar la condena a reserva de fijar su cuantía y hacerla efectiva en ejecución de sentencia): 'La sentencia de 18 diciembre 2009 explica las razones de esta regulación y dice que 'El artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha puesto fin a una viciosa práctica de pedir y de conceder determinadas indemnizaciones, cuya concreción dejaban los Tribunales para la ejecución de sentencia, sumando un juicio a otro, sin tener en cuenta que la prueba de su importe tiene su lugar específico en el curso del proceso y no en su ejecución. [...]. El artículo responde a la idea, reiterada en la ley, de que las partes, como consecuencia del principio dispositivo y de aportación que rige en el proceso civil, fijen con absoluta claridad y precisión lo que constituye su objeto, no solo en lo cuantitativo sino en lo cualitativo, siempre sobre la idea de que se conoce lo que se reclama y que lo pueden incorporar a los escritos iniciales, para someterlo a la necesaria contradicción y prueba, cuando se ejerciten acciones a las que se refiere la norma, haciéndolo bien de forma directa, bien mediante la consignación de las bases con arreglo a las cuales deba efectuarse la liquidación a través de una simple operación aritmética; norma que ha restringido considerablemente los casos en que la reserva sea imprescindible, evitando de esa forma 'ejecuciones complejas, a veces más que el propio proceso de declaración' ( STS 18 de mayo de 2009 )'.

Es necesario traer asimismo a colación que en la actualidad rige un criterio flexible en la interpretación del articulo 219 de la LEC , de conformidad con la doctrina del Tribunal supremo , seguido por las audiencias provincial, de las que podíamos citar a titulo de ejemplo la sentencia de la SAP de Almeria de fecha 20 / 2016 de 7 de enero citada por la parte apelada donde se establece Esta sentencia señala' 35.- El siguiente motivo del recurso se introduce con la siguiente fórmula: 'la sentencia que recurrimos infringe el artículo 219.2, en relación con el artículo 219.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que ha condenado a pagar una cantidad líquida y sin posibilidad de ser determinada mediante una operación aritmética.'Entiende el recurrente que el ordinar 2 del fallo, tal y como está transcrito en los antecedentes de esta resolución infringe dichas normas. Igualmente, el motivo debe ser desestimado.

36,- el art. 219 LEC prohíbe las sentencias meramente declarativa cuando lo que se reclame sea una cantidad de dinero y establece que no puede solicitarse la determinación del importe en ejecución de sentencia, aunque sí permite la fijación clara de las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación , de forma que ésta consista en una pura operación aritmética ( STS de 17 de junio de 2010 ). Se trata de evitar la viciosa practica anterior a la Ley 1/200 de pedir y de conceder determinadas indemnizaciones, cuya concreción dejaban los Tribunales para la ejecución de sentencia, sumando un juicio a otro, sin tener en cuenta que la prueba d su importe tiene su lugar específico en el curso del proceso y no en su ejecución ( STS de 18 de diciembre de 2009 ). Por tanto, cualquier práctica que indique las fórmulas de liquidación, aunque sea laxa y se necesite completar el título, es válida, porque la intención del precepto es la de evitar las sentencias a reserva de liquidación, aquella práctica que se consideraba viciosa.

37.- Así lo dejó claro la STS, del Pleno, de 16 de enero de 2012, RIC 460/2008 , que entiende que los arts. 219 y 220 deben ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder cuando, por causas ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. Para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes. No es aceptable que deba denegase la indemnización por falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantificación. Esta línea jurisprudencial culmina con las recientes SSTS 17 de abril de 205 (recurso 728 de 2014 ) y de 11 de junio de 2015 , que aceptan ya definitivamente la interpretación flexible del art. 219 de la LEC '.

A mayor abundamiento el art. 219 LEC ha de ser relacionado con lo dispuesto en el artículo 220 LEC , referido a las condenas de futuro, cuyo apartado primero establece: ' Cuando se reclame el pago de intereses o de prestaciones periódicas, la sentencia podrá incluir la condena a satisfacer los intereses o prestaciones que se devenguen con posterioridad al momento en que se dicte.' Todo lo expuesto nos lleva a desestimar este motivo y ello en la medida en que el artículo 219.2º LEC permite fijar el importe la condena en función del establecimiento de unas bases claras y precisas que consistan en una simple operación aritmética, que es precisamente lo que ocurre en este caso. Por otro lado, el establecimiento de bases de liquidación en lugar de la fijación del importe exacto de la condena resulta justificado en este caso teniendo en cuenta que la cláusula suelo puede producir efectos hasta el pronunciamiento anulatorio, al estar meramente suspendida . En la demanda, además y de conformidad con lo establecido en el artículo 219.2 de la LEC consta la base conforme a la que deberá realizarse la liquidación del exceso cobrado mediante una simple operación aritmética, esto es la diferencia o cantidades cobradas en exceso por la entidad financiera sobre las bases de las sumas reales que se abonen durante dicho periodo conforme a la clausula cuya nulidad se pretende, vigente hasta una eventual sentencia estimatoria y su diferencia con lo que hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo del 3,50 % y conforme a la formula pactada de tipo variable mas el diferencial pactado en la escritura de 1,00 puntos en la primera de las escrituras referidas y de 1,25 % al tipo de referencia en la escritura posterior de ampliación , Estimamos por tanto que la actora pretende la condena de futuro de cantidades que no pudieron ser determinadas en el momento de interposición de la demanda, al no contar con los datos necesarios para ello y que pueden serlo en ejecución de sentencia de acuerdo con las bases fijadas en las escrituras de préstamo hipotecario, sin que proceda derivar a los actores a un pleito posterior para reclamar las cantidades posteriores a la interposición de la demanda.

Ademas no se aprecia infracción del articulo 253.2 de al LEC al establecer en la sentencia la cuantía como indeterminada , y ello en aplicación de la regla contenida en el articulo 251 , 8º de la LEC , donde se establece que en caso de pretender la nulidad de un título obligacional se ha de considerar como valor ' el total de lo debido aunque sea pagadero a plazos ' , sin que en el caso que nos ocupa se pueda determinar , pues como máximo se podría calcular parte de lo debido - lo pagado de mas hasta una fecha - pero nunca el total de lo debido - esto es lo que pagara de mas , debiéndose estimar como cuantía que resulta inestimable o indeterminada. Es cierto que el art 252 . 2 de la LEC dispone que ' si las acciones acumuladas proviene del mismo título o con la acción principal, se piden accesoriamente intereses, frutos , rentas o daños y perjuicios, la cuantía vendrá determinada por la suma del valor de todas las acciones acumuladas . Pero si el importe de cualquiera de las acciones no fuera cierto y liquida , solo se tomará en cuenta la petición de condena en costas' . Ahora bien no podemos obviar que la acción principal que se reclama es una acción de nulidad de clausula contractual , y no una acción de reclamación de cantidad basada en la nulidad , siendo la restitución de las cantidades , que igualmente se solicitan un efecto legal de la declaración de nulidad al amparo del articulo 1303 C Civil y por tanto la cuantía es indeterminada conforme a lo dispuesto en el art. 253.3 LEC , sin que ninguna indefensión se cause a la demandada dado que como bien se indica por el apelado en su escrito de oposición , con cita entre otras de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 8 de junio del 2016 , la entidad demandada que tiene por actividad el Mercado bancario, cuenta con los medios necesarios para realizar los cálculos correspondientes conforme a las formulas que se fijan para ello en la propia escritura de préstamo hipotecario, con mucha mas facilidad que la parte actora, por lo que la misma una vez calculados los intereses del préstamo que el actor debió abonar en caso de no aplicarse la clausula declarada nula debe devolver la diferencia entre los realmente abonados y estos lo cual puede perfectamente dejarse su cuantificación para el tramite de ejecución de sentencia .

Es cierto, insistimos que los actores no determinaron la cuantía del procedimiento pero ello fue debido a la imposibilidad de conocer de forma exacta los efectos económicos derivados de la nulidad de la clausula objeto de litis al no contar con los medios adecuados para ello , de hecho asi se explica en la demanda , donde igualmente se fijan claramente las bases con arreglo a las cuales habrá de efectuarse la liquidación de las cantidades indebidamente abonadas de mas por los actores al amparo de la cláusula objeto de controversia, sin que se pueda apreciar incumplimiento alguno del art 219 LEC . Así en la demanda , en los fundamentos de derecho procesales y en concreto en el Cuarto Relativo a la cuantía se recoge expresamente .' Resulta indeterminada de conformidad con el art. 251 de la LEC , pues no se puede determinar hasta que la clausula suelo quede eliminada de forma definitiva del contrato objeto de esta demanda y se practique la liquidación de la cantidades indebidamente cobradas hasta ese momento .Asimismo , esta parte no dispone de las herramientas necesarias para realizar el cálculo , debido a las peculiaridades del sistema de amortización del préstamo litigioso . No obstante, en cumplimiento del articulo 219.1 LEC , señalamos el sistema de cálculo de cuadros de amortización francés y la formula de calculo de intereses que se incorpora en la escritura hipotecaria adjuntada como documento número 1 de la demanda como regla de calculo para efectuar la liquidación de intereses que permita conocer la cantidad que UNICAJA debe devolver a mis representados , de acuerdo con el diferencial a adicionar al índice de referencia del préstamo hipotecario en cada anualidad que la entidad demandada indique para tal efecto ' No podemos obviar que numerosa jurisprudencia de Audiencias Provinciales , y esta misma Sala así lo viene aplicando, admite la posibilidad de efectuar la determinación o cuantificación de la cantidad resultante a restituir , aun cuando no se cuantifique en la demanda , siempre que se fijen las bases para poder realizar posteriormente su cálculo, pues es una reserva de liquidación adecuada a la previsión del articulo 219.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia que lo interpreta , resultando además compleja determinarla con carácter previo, aún cuando lleve un tiempo durante el cual no se venga aplicando , pudiendo el importe liquido determinarse en ejecución de sentencia con una simple operación aritmética con arreglo a las bases contenidas en la propia demanda así como en la escritura de préstamo hipotecario.

A mayor abundamiento cabe añadir que la parte actora en el otrosí, interesó al objeto de hacer posible la determinación y liquidación las cantidades a devolver, en cumplimiento de lo establecido en el art 1303 C.Civil se requiriese a la parte demandada a través de su representación en las actuaciones quien disponen de los medios y herramientas oportunas para calcular las cantidades abonadas en cada una de las cuotas , y en virtud de lo dispuesto en el articulo 217.7 de la LEC , ' aporte las liquidaciones del préstamo hipotecario de mis representados con y sin exclusión de la aplicación de la cláusula que limitan la variación del tipo de interés anual, a fin de que, en función del diferencial que en cada periodo correspondiera aplicar al indice de referencia de los préstamos y que a esa parte le resulte extremadamente gravoso conocer con exactitud , y se puedan determinar en ejecución de sentencia las cantidades a restituir por la entidad bancaria a Don Agapito y Doña Ariadna de acuerdo con las prescripciones del art. 219 LEC ' . No consta en las actuaciones efectuado requerimiento , ni contestación al mismo por la parte demandada al conferírsele traslado de la demanda y efectuar el trámite de contestación. Consta asimismo como en el acto de audiencia previa, la parte actora intentó aportar a las actuaciones , al amparo del art. 426 .5 LEC cuadro de amortización en el que se liquidaban, de forma estimada , las cantidades resultantes, con o sin la aplicación de la clausula suelo , efectuando las siguientes alegaciones complementarias ' en virtud del articulo 253. 2 LEC determinamos de forma relativa la cuantía de la demanda fijándola hasta la fecha de 30 de mayo, que es la fecha en la que la entidad dejó de aplicar la cláusula suelo, en 8.096, 98 euros .......Dicho cá lculo se ha llevado a cabo mediante la aplicación del sistema de amortización francés .a esa cantidad habría que restarle la cantidad que la entidad reintegró a mis clientes la suma de 2.868, 49 , por lo que restarían cinco mil doscientos veintiocho euros con cuarenta y nueve céntimos ( 5.228, 49 Euros ), que después aportaremos los cuadros de amortización ' . Es cierto que el juzgador no admitió la documental por considerarla extemporánea, no obstante, lo cual la actuación hasta ese momento de la actora es un claro exponente del interés evidente en las pretensiones deducidas, entre ellas la devolución de todas las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la aplicación de la clausula suelo, así como las bases conforme a los cuales deben efectuarse los cálculos necesarios mediante las pertinentes operaciones aritméticas para su determinación en ejecución de sentencia .

Por tanto el hecho de no haberse determinado la cuantía sobre las que versa el procedimiento, ni la cantidad concreta cuya restitución se insta como efecto inherente del art. 1303 del C. civil , no conlleva la desestimación de la demanda, pues reiteramos se ha sentado las bases de cálculo para su determinación .En el caso que nos ocupa, se solicita la condena a pago de una cantidad determinada a determinar en ejecución de sentencia , no podemos obviar que se indica en la demanda los parámetros económicos y temporales que han de tomarse en consideración para cuantificar la suma a restituir, cantidad cuya determinación puede hacerse mediante una simple operación artimética comparando las cuotas que hubiera debido pagar si no hubiera existido la clausula de limitación a la baja de las variaciones del tipo de interés , es decir las cuotas calculadas al interés resultante de incrementar el Euribor con el diferencial pactado con las cuotas qur efectivamente se abonaron como consecuencia de la fijación del límite mínimo de 3,50 % que la entidad deberá reintegrar a los prestatarios la diferencia entre unas y otras durante todo el tiempo de aplicación, descontada la suma ya abonada en tal concepto, y por tanto basta conocer la cantidad que hubiera debido abonarse según el tipo de interés aplicable ( Euribor publicado por el BOE mas el diferencial ) para tras una sencilla resta de la realmente abonada, llegar al importe adeudado según sentencia, operaciones que pueden realizarse en fase de ejecución de sentencia, por lo que este motivo ha de decaer.



CUARTO.- Partiendo de cuanto se ha expuesto , y teniendo en cuenta que no han sido objeto de impugnación otros pronunciamientos contenidos en la sentencia en cuanto a la consideración como consumidores de los prestatarios y la abusividad de la clausula cuestionada en base a los razonamientos contenidos en el fundamento cuarto de la resolución de instancia al que nos hemos referido y que damos aquí por reproducido, se debe estar de estar a lo allí acordado y en derecho efectuar la declaración pretendida en cuanto a la nulidad expresa de la clausula cuestionada con los efectos inherentes de la declaración de nulidad entre ellas la restitución de las cantidades percibidas en exceso por su aplicación y al cálculo de intereses procedente de la referida clausula , pues en la fecha del dictado de la sentencia , ya se había dictado la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 21 de Diciembre del 2016 que ha determinado que esta Sala vuelva a su criterio originario sentado en la Sentencia de 12 de marzo de 2014 , resultando procedente la devolución de las cantidades indebidamente pagadas en virtud de la cláusula declarada nula, sin que proceda fijar limite alguno cantidades que se determinaran tal y como consta en el fallo de la resolución en ejecución de sentencia y de conformidad con las previsiones del articulo 219 de LEC , en la forma que ha sido razonado Por tanto el dictado de la Sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el cambio de Doctrina tras el dictado de aquella por el Tribunal Supremo ha determinado a esta Sala a volver a su criterio originario sentado en la Sentencia de 12 de marzo de 2014 , resultando procedente la devolución de todas las cantidades indebidamente pagadas en virtud de la cláusula declarada nula, ( petición principal deducida en la demanda ) sin que proceda fijar como límite la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 , declarando la procedencia de la devolución de la totalidad de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula, sin fijación de límite temporal esto es desde la activación de la cláusula suelo hasta su completa eliminación al resolver en relación que los efectos de la nulidad de la cláusula que deben ser ex tunc, cantidades que se determinarán en ejecución de sentencia, conforme a las bases que resulten de la escritura una vez expulsada del contrato la clausula nula .

Pues declarada la abusividad de una determinada cláusula el efecto que se ha de anudar a ello es la desaparición del contrato, la no vinculación del cliente consumidor a la misma, haciendo desaparecer los efectos de la misma, no ya en relación al futuro, sino con carácter retroactivo desde la firma del contrato, lo que en nuestro ordenamiento se concreta en el artículo 83 TR de la Ley de Consumidores de 2007 y artículo 1303 del Código Civil , y así lo ha venido a recoger el propio Tribunal Supremo en sentencia de 24.2.2017 . No cabe por tanto ya hacer distingo entre nulidad estructural y funcional, ni acudir a razones de seguridad jurídica, orden socio-económico o buena fe, para limitar esos efectos, puesto que, lo que ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo en sentencias de 9.5.2013 y 25.3.2015 , se ha de entender superado, con la concreción sobre la cláusula suelo que ha hecho el TJUE con su sentencia de 21.12.2016, y con la asunción de ese criterio de retroactividad absoluta que hace el Tribunal Supremo en su sentencia de 24.2.2017 . Dice el TS en la sentencia mencionada que 'en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 queda claro que cualquier limitación temporal de los efectos restitutorios tras la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa infringe el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y que la consecuente obligación de devolución de las cantidades indebidamente cobradas no permite matiz alguno, so pena de no garantizar los derechos del consumidor afectado e infringir el art. 7.1 de la misma Directiva. Además, las sentencias prejudiciales son obligatorias ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , versión consolidada de 25 de septiembre de 2012) y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica. Se trata de una fuerza obligatoria erga omnes, por lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE, con toda la extensión que impone el artículo 1303 del Código civil , sin limitación temporal alguna, esto es, desde la constitución del préstamo con garantía hipotecaria. Hemos de reiterar que las sentencias prejudiciales son obligatorias ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , versión consolidada de 25 de septiembre de 2012) y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica. Se trata de una fuerza obligatoria erga omnes, por lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada.



QUINTO.- .- Por lo que hace referencia a las costas de la instancia la estimación del recurso supone una estimación integra de la demanda deducida lo que conlleva la condena de las costas causadas a la parte demandada y ello en aplicación del propio art 394 de la LEC revocándose así por tanto el pronunciamiento contenido en la instancia en aplicación del principio objetivo del vencimiento consagrado en el mismo , sin que proceda entrar en el resto de las alegaciones deducidas por la apelante, al estimarse íntegramente con las consecuencias que en cuanto a costas conlleva y sin que a estos efectos resulte procedente apreciar dudas de hecho o de derecho, según el criterio de esta Sala y de la STS de 4 de julio de 2017 .



SEXTO.- . -En cuanto a las costas de esta alzada resulta de aplicación el artículo 398.2 del mismo texto legal que en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se hará condena las costas del mismo ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña DON Agapito Y DOÑA Ariadna frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de 1º Instancia número Cinco de Melilla, en los autos de Juicio Ordinario N.º 206 /2016, a que este rollo de apelación se refiere, y en consecuencia debemos revocar la misma, y en su lugar dictar nueva resolución estimando en su integridad la demanda declarando : 1.- La nulidad por abusiva de la clausulas contenidas en la escritura pública de formalizado entre los actora y la demandada UNICAJA SAU , en la que se establece un límite a las revisiones del tipo de interés nominal anual de un mínimo aplicable del 3,50 % eliminando a todos los efectos la clausula del contrato de préstamo suscrito, clausula que de facto ha dejado de aplicarse manteniendo en lo demás la vigencia del contrato.

2.- Condenamos a la entidad demandada a la devolución íntegra de todas las cantidades que han sido abonadas de mas como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula desde que la misma fue activada y hasta la fecha de eliminación definitiva, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia, conforme a las bases que constan en la propia escritura sin la aplicación de la cláusula declarada nula, y teniendo en cuenta las cantidades ya abonadas , con expresa imposición de las costas causadas en la instancia a la parte demandada, y sin que hacer expresa declaración en cuanto a las costas causadas por la sustanciación de la apelación .

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/