Sentencia CIVIL Nº 562/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 165/2018 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867109
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N.I.G.: 0801942120170047301
Recurso de apelación 165/2018 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 215/2017
Parte recurrente/Solicitante: Luis Francisco , Jesús Manuel , HERENCIA YACENTE DE D. Luis
Francisco
Procurador/a: Emma Nel.Lo Jover
Abogado/a:
Parte recurrida: Juan Ramón
Procurador/a: Mª Pilar Albacar Arazuri
Abogado/a: ÁNGEL CARRILLO BELTRÁN
SENTENCIA Nº 562/2019
Magistrados:
Ilmos/a. Sres/a.
D. Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
D. Antonio Gómez Canal
Dña. Fedora Alispahic Eskenazi ( Ponente)
En Barcelona, a 18 de octubre de 2019.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO nº 215/ 2017 seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 28 de Barcelona , por demanda de D. Juan Ramón .
representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Pilar Albacar Arazuri y asistida por el Letrado D. Angel
Carrillo Beltrán contra D. Luis Francisco representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Emma
Nello Jover y asistido por el Letrado D. Héctor Riera y D. Jesús Manuel representado por la Procuradora
de los Tribunales D Dña. Emma Emma Nello Jover y asistido por el Letrado D. Hector Riera y que penden

ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en dichas
actuaciones en fecha 7 de diciembre de 2017 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO . En el juicio ordinario núm. 215/ 2017 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona , se dictó Sentencia el 7 de diciembre de 2017 ,cuyo fallo establece textualmente lo siguiente: ' Que ESTIMO TOTALMENTE la demanda interpuesta por DON Juan Ramón bajo la representación procesal del Procurador DOÑA PILAR ALBACAR ARAZURI y como parte demandada , DON Luis Francisco representado por la procuradora DOÑA EMMA NELLO JOVER y frente a DON Jesús Manuel , representada por la misma procuradora de los tribunales DOÑA EMMA NELLO JOVER y en su virtud CONDENO a: DON Luis Francisco a abonar a DON Juan Ramón la suma de CUARENTA Y TRES MIL CIENTO DIECISÉIS EUROS CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS ( 43. 116, 81 €) más los intereses legales y costas del procedimiento ( con las puntualizaciones del hecho

SEXTO de la demanda en cuanto a la solidaridad entre ambos codemandados).

DON Jesús Manuel a abonar a DON Juan Ramón la suma de CUARENTA Y TRES MIL CIENTO DIECISÉIS EUROS CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS ( 43. 116, 81 €) más los intereses legales y costas del procedimiento ( con las puntualizaciones del hecho

SEXTO de la demanda en cuanto a la solidaridad entre ambos codemandados). '.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución los demandados interpusieron interpuso recurso de apelación al que se opuso la demandante en el traslado conferido al efecto.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. En fecha 20 de marzo de 2019 se dictó Decreto teniendo por desistido a D. Luis Francisco en el recurso de apelación como parte apelante demandada, continuándose la sustanciación del recurso respecto a las pretensiones de D. Jesús Manuel .

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 18 / 09/ 2019.



CUARTO.- En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El Procedimiento Ordinario 215/ 2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona , se inició por demanda presentada por la representación procesal de D. Juan Ramón frente a D.

Luis Francisco y D. Jesús Manuel , por la que solicitaba la condena de los demandados a abonar cada uno de ellos la cantidad de 43. 116, 81 euros, más intereses, ejercitando acción de repetición de deudores solidarios.

Para ello , alegaba el demandante que junto con los demandados fue administrador de la entidad Nerer Sociedad Limitada, recibiendo todos una demanda por responsabilidad como administradores, que resultó en Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2016 por la que fueron condenados solidariamente a abonar la cantidad de 90. 149, 64 euros a Merton S.L., más intereses y costas de primera y segunda instancia, tras lo que D. Juan Ramón y previamente a que se instara ejecución de la Sentencia, procedió a ingresar un tercio de dicha suma, mientras que los demandados no pagaron cantidad alguna, iniciándose el procedimiento de ejecución ante el Juzgado de instancia, por lo que incumbe a éstos abonar las costas e intereses de dicho procedimiento de ejecución por ser su falta de pago la que produjo su devengo , ascendiendo los intereses de la ejecución a 2. 796, 15 €, correspondiendo a cada uno la mitad, esto es, 1. 384, 58 €, y las costas a 8. 494, 11 €, correspondiendo a cada uno su mitad, 4. 247 €, más un tercio a cada uno del principal al que fueron condenados más intereses, de 112., 455, 52 euros, siendo de 37. 485, 17 euros.

Los demandados, se opusieron invocando en esencia que el actor era titular del 50% de las participaciones sociales de la empresa en la fecha en que asumió la obligación de entregar las viviendas a Mertom Instalaciones S.L. y los codemandados el 25% , por lo que en las relaciones internas debe respetarse dicha división, no procediendo la condena al pago de los intereses y costas de la ejecución por cuanto la condena era solidaria y para extinguir al misma era necesario el pago íntegro de cualquiera de los deudores solidaros, incluido el actor que solo abonó un tercio, por lo que no se produjo el efecto liberatorio, originado su incumplimiento junto al de los demás, la incoación del procedimiento de ejecución, no pudiendo repetir otros gatos ajenos y no necesarios . Así mismo, se arguye que el pago de las cantidades reclamadas no ha quedado justificado, por lo que concurre falta de legitimación pasiva, ya que tan solo se acredita la aprobación de la liquidación de intereses y la aprobación de la tasación de costas, debiendo detraerse también al cantidad de 23, 45 euros que fue embargada a D. Jesús Manuel .

En fecha 7 de diciembre de 2017, el citado Juzgado dictó Sentencia estimando íntegramente la demanda, y condenando a cada uno de los demandados a abonar al actor la cantidad de 43. 116, 81 euros , más los intereses legales y costas del procedimiento, por entender que ha quedado probado el pago total por parte del actor de un tercio antes de instare la ejecución por la entidad beneficiada con la Sentencia y el total con intereses y costas de ejecución ante el impago de los codemandados de un tercio cada uno, porque la obligación de pago de éstos es evidente y se extiende también a intereses y costas de la ejecución dada su pasividad en el abono del principal a que fueron condenados, causando un daño emergente al actor que fue el único que hizo frente a sus responsabilidades, sin que proceda la detracción de la cantidad que se dice embargada al Sr. Jesús Manuel por no constar en autos prueba alguna que lo justifique.



SEGUNDO .- Frente a dicha resolución, se alzaron los demandados, alegando improcedencia de la condena de los mismos a abonar el 50% de los intereses y costas de la ejecución, por cuanto se ejecutaba una Sentencia que contenía una condena solidaria por lo que la consignación de un tercio por parte del actor , no produjo el efecto liberatorio de la misma, ya que éste era también deudor por la totalidad del principal, no existiendo un daño emergente provocado por el impago de los dos tercios de los codemandados, sino que se deriva de la falta de pago de la totalidad del principal que incumbía a éste. También se invoca la orfandad probatoria respecto al pago de las cantidades correspondientes a intereses y costas, pues solo se acredita la liquidación de intereses y la aprobación de la tasación de costas ,habiéndose despachado ejecución por 60. 099, 76 € , de principal , más 22. 305, 88 € de intereses vencidos y 33. 736, 66 € de intereses y costas de la ejecución, mientras que la cantidad embargada al actor de 93. 836, 42 € fue muy inferior, así como error en la valoración de la prueba en relación a la cantidad de 23, 45 € que deberá detraerse , pues según Certificación expedida por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado Mercantil nº 1 de Barcelona en ,la Ejecución 476/ 2016 de 19 de diciembre de 2016, se indica que en fecha 19 de septiembre de 2016 le fue embargada al Sr. Jesús Manuel .

La apelada se opuso al recurso de apelación, por estar conforme con la Sentencia en que existió un daño emergente consistente en el pago por parte del actor de las costas e intereses de la ejecución que fue provocado por la actuación de mala fe de los demandados que no abonaron el tercio que el correspondía previamente a fin de evitar la misma.

Tal y como se ha indicado en los antecedentes de hecho de la presente resolución, se tuvo por desistido al recurrente D. Luis Francisco , por fallecimiento del mismo y sin que se hayan personado sucesores , continuando el presente recurso de apelación, únicamente respecto de las pretensiones del codemandado y ahora apelante D. Jesús Manuel .



TERCERO.- Examinado el recurso de apelación formulado , el mismo debe estimarse en los términos que se expondrán en la presente resolución y por los motivos que en seguida se recogen.

De la documental obrante en la causa, siendo ésta la única prueba practicada en la medida en que no se celebró vista oral, sino tan solo la audiencia previa, puede concluirse que no ha quedado acreditado el pago por parte del demandante de las costas e intereses de la ejecución reclamadas, siendo a dicha parte a quien le incumbía su prueba, de conformidad con la distribución de la carga probatoria del art. 217 L.E.C, por ser uno de los hechos fundamentales en los que basaba la acción de repetición ejercitada. Así, lo cierto es que la demandada, cuestionó este hecho en el escrito de contestación a la demanda, en el que alegaba que no se había justificado el pago por parte el Sr. Juan Ramón de la cantidad correspondiente a intereses y costas de la ejecución que pretendía repetir contra los codemandados.

En este sentido, únicamente se ha aportado como documento nº 3 junto con el escrito de demanda, Certificación del Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado Mercantil nº 1 de Barcelona, en el procedimiento de ejecución 476/ 2016, de fecha 19 de diciembre, en que se recoge que por Auto de 2 de septiembre de 2016 se despachó ejecución respecto de D. Jesús Manuel , D. Luis Francisco y D. Juan Ramón por la cantidad de 60. 099, 76 euros, como resto del principal, más 22. 305, 88 euros por los intereses vencidos más 33. 736, 66 € por los intereses devengados durante la ejecución y costas de ésta, y que el 19 de septiembre de 2016 se embargó al coejecutado D. Juan Ramón la cantidad de 93. 836, 42 euros, y 23, 45 euros al coejecutado D. Jesús Manuel .

Por tanto, lo único que se acredita con la misma es que, por un lado, la ejecución se despachó por las cantidades 60. 099, 76 euros, 22. 305, 88 y 33. 736, 66 euros por los intereses , y por otro, que en virtud de lo anterior se embargó al actor, D. Juan Ramón , la suma de 93. 836, 42 euros.

Sin embargo, ello no basta para tener por acreditado el pago de los intereses y costas de la ejecución exclusivamente por parte del demandante ahora apelado, ya que en la documental obrante en la causa, no se justifica el destino de dicha cantidad ni el resultado de la ejecución, esto es si, se satisficieron las sumas adeudadas en su integridad, o si se realizaron otros embargos posteriores, desconociéndose por completo como finalizó el procedimiento de ejecución, , o si hubo devoluciones de sobrante o se dejaron sin efecto los embargos, ya que ninguna documental se ha aportado en tal sentido. Además, debe resaltarse que la suma que consta embargada al Sr. Juan Ramón de 93. 836, 42 euros, es sustancialmente inferior a la cantidad toral por la que se despachó ejecución que asciende a 11.6 142, 3 € ( 60. 099, 76 € + 22. 305, 88 € + 33. 736, 66 €) , por lo que tampoco hubiera bastado para cubrir la misma, siendo razonable concluir que tuvieron que realizarse otras actuaciones ejecutivas, a las que no se ha hecho referencia alguna.

Así la actora, no ha desarrollado una actividad probatoria mínima tendente a justificar que realmente abonó las costas e intereses de la ejecución que reclama, por lo que falta el presupuesto esencial de la acción de repetición ejercitada, al amparo del art. 1. 145 C.c. no pudiendo acogerse la misma.

Por último, es necesario indicar que entiende esta Sala que no procede tampoco la detracción de la cantidad de 23, 45 € que se embargó al Sr. Jesús Manuel , pues de igual modo en el que se ha argumentado respecto al embargo realizado al demandante, y no constando ninguna prueba al respecto, se desconoce el destino que tuvo dicha cantidad en el procedimiento de ejecución y si por tanto fue entregada a la ejecutante o imputada a los intereses y costas de la ejecución, o devuelta, o dejado sin efecto el embargo.



CUARTO.- Por todo lo que antecede, procede la estimación en parte del recurso de apelación en cuanto al punto indicado en el fundamento jurídico anterior, y la revocación de la Sentencia de instancia , debiendo estimarse parcialmente la demanda, con condena a los demandados del tercio correspondiente a cada uno de la cantidad abonada como principal más intereses vencidos ( 37. 485, 17 €) a la que no se ha opuesto en vía de apelación la recurrente, con rechazo de la pretensión de repetición de las sumas de 1. 384, 58 € y 4.

247, 06 € respecto de cada demandado, correspondiente a los intereses y costas de la ejecución.

Así mismo, y en aplicación del art. 394.2 L.E.C. y dada la estimación parcial de la demanda, no procede imponer las costas causadas en primera instancia a ninguna de las partes.

De igual modo, y en aplicación del art. 398 L.E.C., dada la estimación en parte del recurso de apelación, no ha lugar a expresa imposición de las costas de la apelación.

Estimado el recurso de apelación formulado por la actora, en base al punto 8º de la D.Ad. 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, el depósito en su día constituido será íntegramente restituido al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Jesús Manuel contra la Sentencia de 7 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona en el Procedimiento Ordinario 215/ 2017 , que se revoca parcialmente y en su lugar se estima parcialmente la demanda y se condena a los demandados D. Luis Francisco y D. Jesús Manuel a abonar cada uno de ellos al actor la cantidad de 37. 485, 17 euros, más los intereses legales, sin expresa imposición de las costas procesales de la instancia.

Todo ello sin expresa imposición de las costas del recurso, y con devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con acreditación documental de haber constituido el preceptivo depósito, salvo exención legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.