Sentencia CIVIL Nº 562/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 1223/2018 de 10 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Secció núm. 01 Civil de l'Audiència Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

Plaça Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona

17001 Girona

Tel. 972942368

Fax: 972942373

A/e: upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat

NIG 1707942120178128671

Recurs d'apel·lació 1223/2018 1

Matèria: Apel·lació civil

Òrgan d'origen: Jutjat de Primera Instància núm. 3 de Girona

Procediment d'origen: Procediment ordinari (Contractació - art. 249.1.5) 1594/2017

Part recurrent / Sol·licitant: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA

Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano

Advocat/ada: Salvador Samuel Tronchoni Ramos

Part contra la qual s'interposa el recurs: Lucía , Juan Pablo

Procurador/a: Javier Fraile Mena

Advocat/ada: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

SENTÈNCIA NÚM. 562/2019

Magistrats:

Fernando Ferrero Hidalgo

Carles Cruz Moratones Nuria Lefort Ruiz de Aguiar

Girona, 10 de setembre de 2019

Antecedentes

PRIMER.El 28 de novembre de 2018 es van rebre les actuacions de Procediment ordinari (Contractació - art. 249.1.5) 1594/2017, procedents del Jutjat de Primera Instància núm. 3 de Girona, a fi de resoldre el recurs d'apel·lació interposat per la procuradora Ana Maravillas Campos Perez-Manglano en representació de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, contra sentència de 27/06/2018 , en què consta com a part apel·lada el procurador Javier Fraile Mena, en representació de Lucía i Juan Pablo .

SEGON.El contingut de la decisió de la Sentència objecte de recurs és el següent:

'FALLO

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Juan Pablo y Lucía contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y:

A) DECLARO la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de gastos a cargo del prestatario contenida en la escritura de préstamo hipotecario y su correspondiente eliminación;

B) CONDENO a la entidad financiera demandada a satisfacer el importe de 289,56 € más los intereses legales de dicha cantidad desde las respectivas fechas de pago de cada uno de los importes objeto de condena.

C) CONDENO a la entidad demandada a las costas del proceso.

ACUERDO el sobreseimiento del procedimiento respecto a la pretensión del impuesto de AJD y la de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, y la actora podrá promover nuevo juicio sobre el mismo objeto.'

TERCER.El recurs es va admetre i es va tramitar de conformitat amb la normativa processal per a aquest tipus de recursos. Es va assenyalar la data per dur a terme la deliberació, votació i decisió, que han tingut lloc el 09/09/2019.

QUART.En la tramitació d'aquest procediment s'han observat les normes processals essencials aplicables al cas.

Es va designar com a ponent elmagistrat Carles Cruz Moratones.

Fundamentos

Primer.Acceptem els de la Sentència contra la qual s'apel·la.

Segon.En el present procediment, la part demandant reclama la declaració d'abusivitat de la clàusula cinquena (despeses) del contracte de préstec amb garantia hipotecària amb l'entitat demandada en el dia 2.5.02 amb la conseqüència de la devolució de totes les sumes lliurades en compliment de la dita clàusula de despeses i els interessos legals des de cada pagament.

La sentència d'instància estima parcialment la demanda i contra la mateixa decisió s'alça la part demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,SA en oposició a la declaració de nul·litat de la clàusula de despeses i els seus efectes per prescripció.

Tercer.Consideracions generals sobre la clàusula de despeses

La Clàusula objecte de controvèrsia disposa que seran a càrrec de la part prestatària totes les despeses com tributs, comissions, despeses ocasionades per a la concessió del préstec, sense cap exclusió.

Després del pronunciament genèric de nul·litat per abusividad de la clàusula d'imputació de totes les despeses al prestatari que es va fer per sentència del Tribunal Suprem de 23.12.15 , com s'indica en les sentències del Tribunal Suprem de 15 de març del 2018 , (dues de la mateixa data) sobre la base de l'abusivitat de l'atribució indiscriminada i sense matisos del pagament de totes les despeses i els impostos al consumidor (en aquest cas, el prestatari), haurien de ser els tribunals qui decideixin en processos posteriors, davant les reclamacions individuals dels consumidors, qui concretés com es distribueixen en cada cas les despeses i impostos de l'operació.

Per això, el motiu del demandant relatiu als efectes de la declaració de nul·litat i de la impossibilitat d'integració de les clàusules abusives no pot ser acollit en els termes pretesos, és a dir, la devolució de totes les quantitats pagades com a conseqüència de l'aplicació de la clàusula nul·la, sinó només d'aquelles quantitats indegudament pagades pel consumidor atès que correspon pagar-les al prestador. No es pot aplicar la Sentència del TJUE de 21 de desembre del 2016, que es va referir a la clàusula sòl, atès que no té res a veure amb la clàusula que s'impugna en aquest procediment. Per això, s'haurà d'examinar cada despesa concreta si corresponia pagar-la al prestador, al prestatari o fins i tot a ambdós, decisió que no té res a veure amb la moderació d'una clàusula abusiva declarada nul·la. I això perquè no es tracta de quantitats indegudament percebudes pel banc, ja que aquest no les ha percebut, atès que ho ha fet un tercer -el Notari, el Registrador, el taxador, el gestor- i, per tant, el que s'haurà de decidir és a qui li corresponia el pagament.

Aquesta conclusió és coincident amblas STS de Ple números 44,46,47,48 i 49 de 23.1.19 .

Quart.L'entitat demandada centra la seva impugnació de la sentència en un únic motiu: la prescripció de la reclamació del seu client.

Cinquè.Prescripció

Al·lega la part recurrent que la restitució de les quantitats abonades en raó de la nul·litat de la clàusula de despeses (no impugna en el recurs aquesta declaració de nul·litat per abusivitat de la clàusula) estan sotmeses a un termini de prescripció doncs cal distingir entre l'acció declarativa que postula en la demanda de la pretensió de restitució de les sumes abonades. Efectivament aquesta distinció la compartim. Però oblida un detall important la part recurrent: els dies a quo.

Efectivament existeix un termini màxim de 10 anys en la nostra legislació catalana ( art. 121-20 del CCC ) i si prenguéssim la data del contracte de préstec que es remunta al 2006, la restitució de quantitats podria haver prescrit. Però també cal tenir present l' article 121-23 del mateix CCC que regula el còmput del termini de reclamació fixant el dies a quo 's'inicia quan, nascuda i exercida la pretensió, la persona titularconeix o pot conèixer raonablementles circumstancies que la fonamenten i la persona contra la qual es pot exercir'

Aquest matís ja exclou que a l'any 2006 pogués conèixer raonablement que la clàusula era abusiva perquè això no s'ha pogut conèixer raonablement pel consumidor fins que no s'ha pronunciat el Tribunal Suprem en la seva sentència de 23.12.15 , en la qual per primer cop i amb voluntat de fixar criteri jurisprudencial es decideix que la clàusula genèrica per la qual es pacta que totes les despeses del contracte aniran a càrrec del prestatari, sense tenir en compte en cada despesa quin ha estat el beneficiari o l'obligat per llei. Així doncs, el diesa quocal fixar-lo en la sentència indicada.

En conclusió, el motiu ha de ser rebutjat.

Sisè.Atesa desestimació del recurs de la part demandada BBVA,SA fem imposició de les costes d'aquesta alçada a la part recurrent, en aplicació del que disposa l' article 398.1 de la LEC .

Fallo

1. DESESTIMEMel recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de BANCO BILBAO VIZCAYA,SA.

2. CONFIRMEMla Sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 3 de Girona, en les actuacions de judici ordinari núm. 194/2017, de les quals dimana aquest Rotlle amb imposició de les costes d'aquest recurs.

Contra aquesta sentència hi cap recurs de cassació per interès cassacional davant el Tribunal Suprem, en els termes indicats en l' article 476-2-3 ª i 3 de la LEC .

També hi cap recurs extraordinari per infracció processal d'acord amb l' article 469 i la Disposició Final 16 de la LEC .

Ordenem, si és el cas, la pèrdua del dipòsit a la part recurrent, en aplicació de la DA 15.9 de la LOPJ .

Aquesta és la nostra Sentència que, jutjant de manera definitiva, pronunciem, manem i signem i que es dipositarà al Llibre de sentències d'apel·lació.

Les persones interessades queden informades que les seves dades personals s'han incorporat al fitxer d'assumptes de l'oficina judicial, sota la custòdia i responsabilitat d'aquesta, on es conservaran amb caràcter confidencial i únicament per al compliment de la tasca que té encomanada, i es tractaran amb la màxima diligència.

Així mateix, queden informades que les dades que conté aquesta documentació són reservades o confidencials, que l'ús que se'n pugui fer ha de quedar circumscrit a l'àmbit del procés, que se'n prohibeix la transmissió o comunicació per qualsevol mitjà o procediment i que s'han de tractar exclusivament per a finalitats pròpies de l'Administració de justícia, sens perjudici de les responsabilitats civils i penals establertes per al cas que se'n faci un ús il·legítim (Reglament EU 2016/679 del Parlament Europeu i del Consell i Llei orgànica 3/2018, de 6 de desembre, de protecció de dades personals i garantia dels drets digitals).