Encabezamiento
Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 14/2021
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Huelva
Autos de: Procedimiento Ordinario núm. 1714/2019
Apelante: Huelva Automoción, S.A.
Apelado: Banco Santander, S.A.
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S E N T E N C I A NÚM. 562
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO BERJANO ARENADO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
D. ENRIQUE A. CLAVERO BARRANQUERO
En Huelva, a 22 de septiembre de 2021.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados indicados, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. Francisco Berjano Arenado, ha visto en grado de apelación el juicio ordinario núm. 1.714/2019 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por la demandante HUELVA AUTOMOCIÓN, S.A en el procedimiento indicado, al que se ha opuesto la demandada BANCO SANTANDER,S.A.(antes Banco Popular, S.A.).
Antecedentes
PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución apelada en tanto no se opongan a los de esta resolución.
SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 16 de julio de 2020 dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así:'Que en la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales MARÍA MARTÍNEZLÓPEZ en nombre y representación de HUELVA AUTOMOCIÓN, S.A. contra BANCO SANTANDER SA (ANTES BANCO POPULAR)
1º.- Desestimo íntegramente la demanda rectora de la presente litis, absolviendo en la instancia a la parte demanda.
2º.- Sin expresa condena en costas.'.
TERCERO.-Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, oponiéndose la demandada al recurso y, posteriormente fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.
Fundamentos
PRIMERO.-La parte demandante recurre la sentencia, fundamentalmente, en orden a que declare que la legitimación activa corresponde a aquélla, bien porque existió una información defectuosa a la hora de suscribir las acciones, bien por cómo se le 'colocó' un producto financiero que consideraba ya en ese momento 'podrido', porque sostiene también que la legitimación pasiva la tenía el Banco Popular que fue quien le vendió el citado producto financiero, y por sucesión universal ahora el Banco Santander.
Entiende que ha existido un error propiciado por Banco Popular, siendo la prueba fidedigna de que la entidad estaba en pésimas circunstancias económicas en el momento en que se vendieron las acciones a la parte demandante la propia resolución del FROB, con el añadido de que esta última se vio compelida a comprar tales acciones a fin de continuar recibiendo el necesario y constante crédito de la demandada que era quien le prestaba apoyo financiero.
Entiende la recurrente que no se ha hecho un examen de la acción de incumplimiento contractual, rechazando las dos acciones ejercitadas, tanto la referida a la nulidad contractual por error invalidante como a la de incumplimiento del contrato por parte de la demanda.
La parte demandada se opone al recurso al entender que en la sentencia recurrida se ha hecho una correcta interpretación de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión, lo que implica que no pueda prosperar ninguna acción de las ejercitadas.
Sucintamente, entiende también que la sentencia recurrida se encuentra suficientemente motivada así como que el error vicio alegado a la hora de contratar por la parte actora es inexistente ya que el Banco Popular fue solvente en todo momento y la causa de la resolución del mismo fue el agotamiento de su posición de liquidez.
Se opone, igualmente, a la acción ejercitada por la parte actora en orden a que se declare la responsabilidad contractual de la parte demandada por incumplimiento de sus obligaciones derivado del contrato de custodia y administración de valores ya que en el contrato citado, celebrado entre las partes en el año 2012, se hacía constar que el Banco no se haría responsable de la eventual depreciación de los valores e instrumentos financieros depositados, siendo el caso que este tipo de contratos no genera ninguna obligación de asesoramiento personalizado al cliente y, en consecuencia, no se le puede exigir tal asesoramiento a la demandada, por lo que no cabe ningún incumplimiento de dicha obligación.
Además de lo anterior, manifiesta que las acciones son un producto no complejo, siendo el caso que en el test de conveniencia que le fue realizado en el año 2012 a la demandante, ésta respondió a las preguntas en él contempladas afirmando que se encontraba relacionada con el ámbito financiero, que tenía en aquel año una experiencia inversora de más de cinco años y que había invertido anteriormente en acciones no cotizadas, acciones y participaciones preferentes de inversión colectiva, derechos de suscripción preferente con simultánea adquisición de acciones cotizadas.
Aparte de lo anterior, señala que el Administrador único de la demandante es empleado de Banco Santander desde el año 2013 así como que, en cualquier caso, no existió nexo causal entre el daño alegado y la conducta de la demandada.
SEGUNDO.- La parte actora apelante formuló en su día demanda que dio origen a los autos de que dimana este rollo de apelación y en el suplico de la misma solicitaba se dictara sentencia por la que se declarase la completa ineficacia por vicio en el consentimiento de la compra de derechos y acciones identificadas en dicha demanda, con los efectos restitutorios recíprocos correspondientes y se condenase a la demandada al pago de la cantidad de 177.920,73 €, más los intereses legales devengados desde el día 20 de junio de 2016 hasta la fecha de la sentencia, y desde la sentencia al tipo del artículo 576 de la LEC.
Alternativamente, solicitaba se declarase el incumplimiento del contrato de 28 de noviembre de 2012 de custodia y administración de valores suscrito entre las partes y se condenase a la parte demandada al pago de la cantidad de 177.920,73 €, más los intereses legales devengados desde el día 20 de junio de 2016 hasta la fecha de la sentencia, y desde ésta con el tipo de artículo 576 de la LEC.
La parte demandada se opuso a dicha pretensión con base, sustancialmente, en los motivos de oposición al recurso formulado que se han enunciado anteriormente de forma sucinta.
No es discutido en el pleito, y se deduce de la documental aportada con la demanda, que la actora el día 3 de junio de 2016 efectuó una compra de derechos de acciones a Banco popular, S. A., por importe efectivo de 528,71 € y otra el día 8 de dicho mes y año por importe de 27.827,02 €, adquiriendo acciones el día 20 de junio de 2016 por dos veces, una por importe de 147.485 € y la otra por importe de 2.080 €.
TERCERO.- A continuación habrá de resolverse el recurso principiando por el estudio de la falta de legitimación pasiva estimada en la sentencia que se recurre, recordando que la parte actora ejercita dos acciones de forma alternativa; la primera por la que solicita se declare la nulidad de la compra de las acciones al existir un error vicio en el consentimiento prestado por ella, alegando que no le fue suministrada información suficiente acerca de la situación financiera de la entidad de la que adquiría las acciones; la segunda, por la que solicita sea declarado el incumplimiento contractual por parte de la demandada del contrato de depósito y custodia de valores suscrito entre las partes en el año 2012.
Pues bien, con referencia a la falta de legitimación pasiva estimada en la sentencia ha de decirse que es cierto que, conforme a lo dispuesto en el art. 37.2 de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión ( en su redacción vigente a la fecha de la resolución del JUR) señalaba que b) En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, todo ello sin perjuicio de la aplicación a dicho titular de lo dispuesto en el artículo 39.3.
c) No se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el artículo 39.3.
Igualmente, de acuerdo con el art. 39.2.b de la citada Ley Cuando se lleve a cabo la amortización o conversión del principal de los instrumentos de capital... No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.
Lo dispuesto en esta letra no impedirá la provisión de instrumentos de capital ordinario de nivel 1 para un titular de instrumentos de capital, de conformidad con el apartado 3.
c) No se pagará ninguna indemnización al titular de los instrumentos de capital, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 3.
Ahora bien, estimamos que dicho precepto no puede impedir que quien hubiera emitido su declaración de voluntad de forma viciada a la hora de comprar el producto (acciones) no pueda ejercitar una acción de anulabilidad como la que es origen de autos, toda vez que el daño que se le hubiera causado no provendría, caso de existir, de la resolución en sí del JUR de 7 de junio de 2017 sino del déficit de información - acerca de su situación financiera - ofrecido por la entidad bancaria al tiempo de llevar a efecto en el año 2016 la emisión de acciones con el fin de ampliar el capital. Por mor de dicha resolución lo que se puso de manifiesto fue la pérdida de valor de las acciones adquiridas, pero el vicio que, de existir, anularía dicha operación tuvo lugar cuando la actora suscribió la ampliación de capital en la porción antes indicada confiando en la información financiera de la entidad que emitía la suscripción.
De otro lado resulta, como puso de manifiesto la STJUE de 19 de diciembre de 2013, que '... la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones'.Así pues, los actores, caso de que les asistiera la razón, a pesar de su adquisición de las acciones antes de ser amortizadas, no dejarían de ser terceros que participaron con el Banco en un negocio jurídico anulable y declarado nulo con posterioridad y cuyos efectos deben retrotraerse ex tunc al momento de la suscripción. Si el negocio (contrato) fue nulo no puede verse afectado por la resolución del JUR y posteriormente del FROB, por lo que el Banco sucesor debe responder de las consecuencias de tal nulidad.
En definitiva, el vicio en la contratación sería anterior a su formal conversión en accionistas, con lo que tampoco podrían verse afectados por lo previsto en la citada Ley 11/2015.
Ha de tenerse en cuenta que la citada sentencia del TJUE, así como otra posterior de 3 de febrero de 2016, inciden en el hecho de que los adquirentes de las acciones en base a una información calificada de inveraz tienen la condición de terceros, por lo que no puede resultar de aplicación lo dispuesto en el antes referido art. 39.2 de la citada Ley 11/2015, que va referido a titulares de instrumentos de capital, no a quienes tienen la condición de terceros.
En cualquier caso, los preceptos antes referidos de la citada Ley 11/2015 no afectan a la legitimación activa que pudiera tener la parte actora para ejercitar la acción de nulidad por anulabilidad o incluso la de incumplimiento de contrato, como tampoco a la correlativa legitimación pasiva de la demandada para soportar tales acciones; la citada acción de nulidad va referida a hechos acaecidos antes de la adquisición de los valores, cuando la demandante aún no tenía la condición de accionista, por lo que no puede verse afectada por lo dispuesto en el artículo 39.2 de la mencionada Ley, y por ello no es factible concluir que existía, bien falta de legitimación activa por parte de la demandante o bien la falta de legitimación pasiva de la demandada para hacer frente a las consecuencias derivadas de la posible nulidad a la hora de contratar por una deficiente información económico-financiera sobre la situación de aquélla al tiempo de llevar a efecto la emisión de las acciones.
El perjuicio que se reclama por la parte actora no dimana de su condición de socia sino de la alegada existencia de vicios en la voluntad - defecto de información - existentes antes de contratar, cuando aún carecía de la condición de tal, con lo que su legitimación no se sustentaría en sí de su consideración de accionista.
Por su parte, la legitimación pasiva de Banco Santander, S.A., sí se sustenta sobre el hecho de ser sucesora de Banco Popular, S.A., resultando de aplicación el art. 1257CC.
Debe tenerse en cuenta en este sentido que el citado precepto de la Ley 11/2015 promulga la extinción de la obligación frente al titular de los instrumentos de capital por su amortización, de tal manera que dicho titular carece de derecho de crédito contra la entidad 'amortizada' como consecuencia de la propia amortización pero no por circunstancias acaecidas con carácter previo a la adquisición de las acciones amortizadas que pudieran suponer una nulidad del contrato por vicio en el consentimiento del adquirente de aquéllas. De este modo, si se declarase la nulidad por anulabilidad del contrato, los efectos de la misma se retrotraerían al momento anterior a la adquisición, siendo un pasivo que afloraría y del que debería responder la entidad Banco Santander, que fue la que sucedió a Banco Popular al adquirir las acciones de éste, absorbiéndolo por fusión posteriormente.
Sobre este particular referido a la falta de legitimación activa y pasiva alegada por la demandada a la luz de la Ley 11/2015 ya tuvo ocasión de pronunciarse esta sala en su sentencia de 18 de noviembre de 2020, recurso 876/20 señalando en esa ocasión: 'Ello no obstante resulta necesario hacer algunas consideraciones a propósito del fundamento de aquello que opone la parte apelada, Banco Santander, a propósito de la falta de legitimación activa o pasiva de quienes resultan ser parte en este proceso. La demanda se interpone por los adquirentes del producto financiero, únicos legitimados para ello, y frente a la entidad que los comercializó, se dice que incumpliendo los deberes a los que se refería el escrito rector del proceso y dando pie al vicio de consentimiento por esa defectuosa información. La legitimación es la correcta y por tanto el proceso está bien constituido en su relación jurídico procesal; la participación del Banco Santander obedece a la integración societaria de la entidad por compra de la totalidad de las acciones tras su intervención administrativa, y su absorción, con unas consecuencias de sucesión universal que son las ordinarias, a salvo las particularidades del efecto de la decisión de la JUR y del FROB. Y aunque la parte apelada, sucesora del Banco Popular en su posición jurídica material y procesal, no ha interpuesto recurso de impugnación, y en consecuencia no puede sostener aquí la procedencia de mantener ciertas excepciones procesales de las que hubiera hecho uso en la 1ª instancia (como la de caducidad que si es objeto de resolución específica y frente a la que no hay alegato alguno por ninguna de las partes en esta segunda instancia), o aquellas otras a las que se refiere en su escrito de oposición al recurso y que no son examinadas por la sentencia, en todo caso no son las propias de legitimación activa o pasiva, sino más bien tema de fondo. Y esa cuestión de fondo la sala la identifica con la alegación de extinción del derecho contractual, que no de las acciones aquí ejercitadas, de los actores por efecto de una decisión administrativa, esto es el efecto legal de la misma.
Pero esta Sala solo aceptaría ese alegato de la parte apelada (no formal sino materialmente) si se tratara bien de exigir el cumplimiento del contrato en sus estrictos términos (es decir obtener la declaración de que se mantiene vinculante para la entidad Banco Santander y que, en consecuencia, que el 14 de octubre de 2021 sería forzoso restituir o reembolsar el nominal de las obligaciones), bien considerar los hechos posteriores derivados de la aplicación de la Ley 11/2015 la causa del incumplimiento de la demandada, imputando después las consecuencias del mismo al Banco Santander como sucesor universal. Mientras que, tanto para la resolución contractual plena como para la acción de nulidad, los efectos de una ineficacia tal se retrotraen al momento de la constitución del negocio jurídico, de manera que si se hubiera aceptado la tesis de una plena resolución por incumplimiento (que nosotros hemos descartado ya que lo único que se alega son defectos en la información previa al concierto o a la adquisición de las obligaciones, o bien hechos posteriores derivados de la aplicación de esa norma y de la decisión administrativa que no pueden considerarse un incumplimiento del contrato sino un suceso extraño el desenvolvimiento normal de la relación contractual) o si se hubiera declarado nulo el contrato, y por lo tanto plenamente ineficaz, la circunstancia de que los efectos de la plena resolución o de la ineficacia se produzcan ex tunc conduce a la conclusión de que los demandantes nunca podrían haber sido considerados titulares de las obligaciones finalmente amortizadas, y en consecuencia que procederían los efectos restitutorios propios de la nulidad o de la plena resolución. A lo que añadimos que el hecho de que no puedan ser restituidas las obligaciones (convertidas en acciones y transmitidas al banco Santander), no es determinante de la inaplicación de las consecuencias de la resolución contractual o de una nulidad plena o relativa del contrato, ya que el artículo 1.308 del Código Civilal que se remite la parte está pensado para aquellos supuestos en los que las consecuencias restitutorias del ejercicio de una acción similar obligan a entregar la posesión de una cosa material, y solo son obstáculo para el ejercicio de la acción cuando la misma es transmitida a un tercero y no puede resarcirse a quien deba recibirla con un valor equivalente; y en este caso la restitución de la obligación sería una mera abstracción o formalidad ya que en definitiva, y una vez jurídicamente considerado que volvían en la fecha relevante, la del concierto de la adquisición, a ser titularidad de la entidad emisora, finalmente habría ocurrido igual efecto que el que posteriormente ha derivado de la aplicación del instrumento de resolución de la entidad, es decir que esas obligaciones, convertidas en acciones, ya están en poder del Banco Santander.
No es por lo tanto la vigencia de la Ley 11/2015 ni el artículo 1308 del Código Civillo que impida el examen de fondo de pretensiones similares, y en consecuencia no existe excepción procesal alguna sino, como decimos, desestimación de fondo por falta de prueba del error invalidante o de la causa del incumplimiento pleno.
Podemos añadir como corolario de estos razonamientos a propósito de la citada Ley especial, que es perfectamente distinguible la situación de aquellos accionistas que lo fueran con carácter previo a la emisión de acciones a la que se contrae este litigio, que en ningún caso pueden hacer valer una pretensión derivada del error por la información que se aportó en esa última emisión de acciones al no se su compra motivada por ella, sino que en todo caso tendrá que serlo por hechos distintos, de la posición de los demandantes, que se apoyan precisamente en esas especiales circunstancias. De manera tal que si es verdad que la Ley 11/2015 afecta a cualquier accionista por igual (anteriores y posteriores a esa última emisión y cualquiera sea su forma de haberse hecho dueños de las acciones), se deduce de ello que es aplicable cuando se trate de idéntica pretensión, destinada a obtener una indemnización directamente ligada a la intervención pública y sus consecuencias, que solo puede dar lugar a reparaciones o compensaciones en la forma que derive de esa misma intervención; mientras que cuando la causa de la adquisición de las acciones y la pretensión de indemnización se apoyen en otros hechos (no en la intervención administrativa, que solo se menciona como significativa de la información alterada o no representativa de la verdadera situación financiera del banco) habrán de aplicarse las normas y reglas generales de cada tipo de derecho y acción ejercitada. Tales fundamentos hacen decaer todo el alegato de la entidad demandada a propósito de la incongruencia y de la eficacia de la citada Ley 11/2015, en vista de que la específica acción que se estima es la de plena nulidad contractual'.
Como consecuencia de lo anterior el recurso, en cuanto a este particular, debe ser estimado.
CUARTO.-Partiendo de lo que antecede y entendiendo que existe legitimación activa por parte de la actora y la correlativa legitimación pasiva de la demandada ha de acometerse la resolución del recurso.
Habría que comenzar por recordar cómo la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 vino a señalar que 'La jurisprudencia de esta Sala, al interpretar el art. 1266 del Código Civil , ha declarado que para que el error invalide el consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular.
Esta doctrina jurisprudencial es acorde con lo previsto por los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL), cuyo art. 4:103 establece: ' Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias'.
Finalmente, en dicha sentencia se llega a la conclusión de que existió error sustancial en los demandantes ya que habían adquirido acciones de una sociedad cuya situación patrimonial y financiera era muy diferente de la que se expresaba en el folleto de la oferta pública.
Igualmente,con fecha 2 de julio de 2019, se dictó sentencia del Pleno del Tribunal Supremo señalando que: 'para analizar la responsabilidad de Bankia, debemos partir de nuestras sentencias 23/2016 y 24/2016, ambas de 3 de febrero , en las que concluimos que el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre, con el que Bankia realizó su Oferta Pública de Suscripción (OPS), contenía información económica y financiera que poco tiempo después se reveló gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia. Esto determinó que los pequeños inversores adquirentes de las acciones ofertadas pudieran hacerse una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encontraron con que realmente habían adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tuvo que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia. Lo que provocó un error excusable en la suscripción de las acciones , que vició su consentimiento'.
No obstante, conviene aclarar que para someter a análisis la posible anulabilidad de la compra de acciones por supuesto déficit informativo ha de estarse, no tanto a las características del producto adquirido, que en definitiva no es un producto complejo, como señala artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores, cuanto a si la demandante dispuso de información veraz sobre las circunstancias que hubieran rodeado a la emisión de acciones (situación económico y financiera) y a la adquisición de las mismas por parte de aquélla.
Por tanto, resulta irrelevante que la parte demandante hubiera sido sometida o no a los test de conveniencia o idoneidad antes de contratar, por cuanto no se sustenta la pretensión de anulabilidad en la falta de conocimiento del producto contratado - que en definitiva no era más que una parte alícuota del capital de la entidad demandada - sino en la falta de información suministrada a quienes concurrieron a la ampliación de capital, concretamente a la falta de veracidad de la información recogida en el Folleto informativo (Docs. 5 y 6 de la contestación a la demanda) en lo atinente a la solvencia y capacidad económica de la emisora de las acciones.
De este modo el debate, en lo que hace referencia a la acción de nulidad referida, queda centrado en el hecho de si existió o no la citada información, suficiente como para conocer que existía un riesgo que asumir de pérdida total de la inversión y si, en su caso, la que se suministró pudo ser deficitaria y motivadora de la compra del producto por parte de la demandada.
En consecuencia, la resolución del recurso y del procedimiento requiere analizar la información ofrecida en el Folleto informativo y determinar si en atención a los hechos realmente ocurridos, los datos obrantes en aquel Folleto se correspondían con la efectiva situación real de la entidad bancaria, y en el supuesto de que así no fuese, si de ello cabe concluir que se produjo error en el consentimiento de la actora.
Al respecto, la citada STS de 3 de febrero de 2016, en lo que se refiere a la errónea información del Folleto informativo y la posibilidad de que la misma comporte la existencia de vicio de consentimiento, relativa al Folleto informativo de Bankia se decía que ' El folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones como la formulada por Bankia ( arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valoresy 16 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre) tiene por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública. Máxime si se trata de pequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.'Y 'que cada concreto inversor haya leído en su integridad el folleto presentado ante la CNMV o no lo haya hecho, no es tan relevante, puesto que la función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto, como ocurrió en el caso de los demandantes, a quienes la información llegó a través de una empleada de la sucursal de Bankia en la que tenían abierta su cuenta bancaria, lo que generalmente determina una relación de confianza entre el empleado de la sucursal bancaria y el cliente habitual.
No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores.
4.- Que lo adquirido por los demandantes hayan sido acciones de una sociedad anónima no resulta obstáculo a la apreciación de la nulidad de la orden de suscripción de acciones por concurrencia de error vicio del consentimiento'.
QUINTO.-Procede, seguidamente, hacer referencia a la secuencia de circunstancias y hechos acaecidos con relevancia para la resolver la pretensión actora,hechos que amén de resultar acreditados en su generalidad por la documentación incorporada a los autos, tienen el carácter de notorios por la repercusión mediática alcanzada por los mismos y por la gran cantidad de procedimientos abiertos sobre cuestiones relacionadas con aquéllos.
Así, como ya dijo esta Sala en su sentencia de 29 de abril de 2020 (recurso 148/20), "se estima singularmente ilustrativo aquel efectuado en Sentencia de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 25 de Octubre de 2019 (nº 387):
'En este sentido, y en relación con los hitos determinantes de la situación de desaparición de la entidad financiera por su absoluta inviabilidad, puede seguirse entre otras a la SAP Barcelona 10 de julio de 2019 citada por la Sap la Coruña 11 Septiembre de 2019 , que afirma:
'El folleto debe informar así a los posibles inversores sobre la oportunidad de suscribir el producto emitido, conociendo los riesgos que dicha decisión pueda comportar, siendo dicha información absolutamente imprescindible cuando quien pretende invertir no ostenta la condición de inversor profesional, ni dispone de elementos que le permitan contrastar la veracidad de la información suministrada De esta forma, si el folleto informativo , entre otras cuestiones, debe advertir de la situación económica de la entidad bancaria no cabe exigir al inversor que contraste la información facilitada con otros datos a los que no tiene acceso directo o que pueden requerir conocimientos específicos para verificar previamente a la contratación que los datos que obran en el folleto informativo se corresponden con la situación real de la entidad.
De conformidad con ello el conocimiento del actor sobre los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones sólo podía resultar de lo que se hiciese constar en el folleto informativo.
En el supuesto que aquí se examina en el folleto informativo de ampliación de capital se dice que la finalidad de la misma era la de acelerar la normalización de la actividad después de 2016, tratando de reforzar fortalezas y la rentabilidad, y reducir el coste de riesgo esperado, acelerando la estrategia de reducción del negocio inmobiliario, concretamente se decía 'tener una elevada capacidad de generación orgánica de capital futura, lo que permitirá acelerar la vuelta a una política de dividendos en efectivo normalizada a partir de 2017'.
El 26 de mayo de 2016 Banco Popular publicó como hecho relevante la decisión de aumentar el capital social del Banco, mediante aportaciones dinerarias y con reconocimiento del derecho de suscripción preferente de los accionistas de la sociedad. Así, se decía que se había acordado aumentar el capital social por un importe de 1.002.220.57650 euros, emitiéndose 2.004.441.153 acciones por, valor cada una de 0'50 euros, y con un tipo de emisión de 1,25 euros. El aumento de capital tenía por objeto fundamental 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos' constando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista' y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos' también se decía que 'tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Popular tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto autorizaciones administrativas. Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendos en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018'.
Por tanto, la finalidad del aumento de capital iba dirigida a reforzar la rentabilidad y solvencia de la entidad, y si bien se hablaba de la materialización de determinadas incertidumbres con efectos contables se decía que las posibles pérdidas contables quedarían cubiertas con el aumento de capital. Asimismo se preveía que si los resultados del primer trimestre de 2017 eran positivos se reanudaría el pago de dividendos, habiendo previsto que en 2018 la ratio de pago de dividendo seria de 40%.
De esta forma, la imagen que transmitía la entidad no era la de una posible quiebra de la misma, sino la de ampliar el capital con la finalidad de compensar las 'inciertas' posibles pérdidas de 2016, y con una clara evolución positiva que respecto al ejercicio de 2018 se preveía en términos claramente favorables a los inversores que hubiesen participado en la compra de acciones.
En el documento de conclusiones relativas al aumento de capital se decía que como consecuencia de la misma 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'.
Es cierto que en la nota sobre las acciones y resumen difundida por la CMNV el 26 de mayo de 2016 (folleto informativo ) se decía 'el banco estima que durante lo que resta del año 2.016 existen determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerará en su evaluación continua de los modelos internos que utiliza para realizar sus estimaciones contables. Entre estos factores destacamos por su relevancia: a) entrada en vigor de la circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016, b) crecimiento económico mundial ms débil de lo anticipado hace unos meses, c) preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, d) inestabilidad política derivada de aspectos tantos nacionales como internacionales, y e) incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entablados contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria'. Se indicaba también que ese escenario de incertidumbre aconsejaba 'aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones a deterioros durante el ejercicio 2.016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, que de producirse, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en tal ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo.'
Por tanto, los riesgos previsibles anunciados por la entidad se traducían en una posibilidad de pérdidas contables de unos 2.000 millones de euros en 2016, que la propia entidad preveía cubrir, a efectos de solvencia, como ya se ha dicho con el aumento de capital; y asimismo aunque se hacía referencia a una posible suspensión del reparto de dividendos se preveía como puntual, avanzando la reanudación del reparto de dividendos en 2017.
El 3 de febrero de 2017 la CNMV hizo pública la nota de prensa de Banco Popular en que consta que las pérdidas, de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital. En el apartado de solvencia y liquidez se decía que ' A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos. Por su parte, la ratio de capital CETI fully loaded proforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CETI fully loaded proforma se sitúa en el 9,22% y la CETI fully loaded se sitúa a finales de 2016 en el 8,17%.
El banco cuenta con capacidad de generación de capital mediante: La generación de beneficio: por cada 100 millones de beneficio retenido, se generarán 22 p.b. de capital, debido a los DTAs y la ampliación de umbrales.
La reducción adicional de activos ponderados por riesgo a medida que avanzamos en la reducción de activos no productivos. Por cada 1.000 millones € de NPAs, c. 20 p.b. de generación de capital.
La venta de autocartera y la reducción de minusvalías de renta fija, que nos permitirá generar 105 p.b. de capital.
Adicionalmente, otra de las alternativas del banco para generar capital de forma inorgánica seria la desinversión en negocios no estratégicos, que pueden generar unos 100 p.b. de capital.'
El 3 de abril de 2017 la demandada comunicó como hecho relevante que el departamento de Auditoria estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a '1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) respecto al punto 3 del Hecho Relevante se está analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación a un posible no reconocimiento de las garantías asociadas a dicha cartera. El impacto final se anunciara en el 2T2017; 4) otros ajustes de auditoria: 61 millones de euros, impactando en resultados 2016; 5) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros' En las conclusiones se decía que 'del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, 11,375%'.
El 5 de mayo de 2017 la CNMV público nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros. Respecto a la solvencia se decía que 'A cierre de marzo la ratio CETI phased in del banco es del 10'02% la ratio CETI fully loaded del 7,33% y la de capital total es del 11,91% por lo que Popular sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11'375%.'
El 11 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.
El 15 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.
El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se decía que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de España por importe de 9.500 millones de euros, que las validaciones habían permitido disponer de cerca de 3.500 millones de euros pero que ello no impedía que el incumplimiento de la ratio LCR hubiese dejado de ser provisional pasando a ser significativo a efectos de valoración de la inviabilidad del Banco. El consejo aprobó considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Popular esa situación.
El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el '6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'),la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en. el articulo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 (EDL 2014/118276 ) por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano' y que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.° 806/2014, de 15 de julio (EDL 2014/118276 ) y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público' Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a 'la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.° 806/2014, de 15 de julio de 2014 , previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución' y entre otras medidas se acordó 'Reducción del capital social a cero euros (0€) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible'. Asimismo se acordaba la transmisión a Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015 , no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2° del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro.
Y especialmente relevante es la mención que en la misma Sentencia precedentemente transcrita se efectúa a informe de la CNMV de fecha 28 de Mayo de 2018 'en el que se dice que la reexpresión realizada por Banco Popular respecto a la información financiera del ejercicio de 2016 hubiese supuesto la minoración en 126 millones del resultado del ejercicio de su patrimonio neto en 387 millones de euros; que la actuación de Banco Popular fue de gravedad, relevancia e impacto al haber suministrado información claramente errónea, que existía intencionalidad de algunos miembros de la alta dirección en incurrir en errores; que la información financiera del Banco en 2016 no reflejaba la imagen fiel de la entidad".
Pues bien, partiendo de cuanto se acaba de exponer en lo tocante a la secuencia fáctica de lo acontecido habría que decir, como señaló la ST.AP Barcelona de 30 de mayo de 2019 y otra anterior de la misma Sección 17, de 17 de enero de 2019, que 'De lo expuesto, resulta que la situación financiera que se reflejaba en el folleto informativo no se correspondía con la situación económica financiera real, sin que el actor como inversor no profesional dispusiese de elementos para poder advertir cual era la situación cierta, y fue en un breve lapso de tiempo cuando se tuvieron noticias de la existencia de unas pérdidas muy superiores a las que constaban en el folleto informativo, se declaró la inviabilidad de la entidad, se procedió a su intervención, se acordó la amortización de las acciones a valor cero, y se efectuó su transmisión por importe de un euro.
La parte demandada no ha aportado una explicación razonable de la que resulte justificación plausible respecto a que la evolución negativa de la entidad, pese a la ampliación de capital, fue debida a causas no presentes o previsibles cuando se emitió el folleto informativo. Así, si bien se alude a una retirada de depósitos que afecto a la liquidez de la entidad, no se justifica que la misma se realizó porque los inversores decidieran sin razón alguna dejar confiar en la entidad, sino que debía tener justificación por la previsible deficiente situación económica de la entidad. El elevado volumen de pérdidas no puede atribuirse en consecuencia a un problema puntual de liquidez, sino a una clara situación de falta de solvencia, que fue la determinante de que se acordase la intervención por el Banco Central Europeo, con la consiguiente consecuencia de la pérdida absoluta del valor de las acciones. Así, la propia demandada en su contestación reconoce que el 30 de mayo de 2017 se difundió la noticia de que Bruselas se preparaba para intervenir el Banco Popular si no había comprador, y la retirada significativa de depósitos se produjo los días 1 y 2 de junio, por lo que es evidente que dicha retirada fue la consecuencia de la previsible intervención de la entidad atendida su situación económica y no la causa de dicha deficiente situación.
El folleto informativo hacía prever una mejora de la situación financiera y no la situación de insolvencia que se produjo en menos de un año. Por tanto, dicho folleto no respondía a la real situación económica y financiera de la entidad porque, como ya se ha dicho, al constatarse al poco tiempo la falta de solvencia de la entidad no puede negarse que la entidad ofreció una imagen falseada, presentándose como solvente pese a que conocía que ello no era así.
La parte demandada no ha probado que la información económica que se hacía constar en el folleto informativo reflejaba la situación económica real y que la misma no fue falseada, ni que los hechos ocurridos posteriormente no son el resultado de una previa situación de insolvencia ocultada a los actores mediante la apariencia de una óptima situación económica. Pese a que se alega que en dicho folleto se advertía de los riesgos derivados de la adquisición de acciones, no cabe obviar que si al cliente se le informaba de una posible pérdida también se decía que la misma sería absorbida con la ampliación de capital y se preveía repartir dividendos en 2017 y 2018. Por tanto, no cabía inferir que la entidad se encontraba en una situación económica absolutamente deficiente que derivó en su intervención y posterior adquisición por Banco Santander, con la consecuencia de que las acciones adquiridas pasaron a ser valoradas en cero euros'.
Y concluye señalando 'la información falseada ofrecida por la demandada en el folleto informativo comporta que no se haya acreditado que en el momento de la contratación el cliente tenía un conocimiento suficiente de la situación económica y financiera de la entidad y de las repercusiones que ello tenía en las acciones a adquirir. Dicho error recae sobre los riesgos concretos de la situación económica y financiera y el desconocimiento de dichos riesgos afecta a la causa principal de la contratación. Así, el desconocimiento de tales riesgos concretos evidencia que la representación mental que el actor se hacía de lo que contrataba era equivocada, puesto que con una finalidad de adquirir acciones en una Entidad solvente las adquirió en una entidad con riesgo cierto de insolvencia'.
Esta situación llevó a que la parte actora, por error en su voluntad, a adquirir las acciones a que se contrae este procedimiento, un error imputable a la demandada, que puede ser calificado como esencial, ya que afectaba a la faceta nuclear del negocio jurídico, como era la compra de unos títulos a los que se les adjudica un determinado valor con expectativas de ganancia, aunque sometidas al devenir 'natural' del mercado. En este sentido debe señalarse que la pérdida del valor de lo títulos adquiridos nada tuvo que ver con esa variabilidad o volatilidad 'natural' de los mismos, sino con el muy precario estado financiero de la entidad emisora, estado que, además, no pudo ser conocido por los inversores al tiempo de contratar.
Dicho error es totalmente excusable por cuanto la actora carecía de medios como para poder auditar las cuentas de una Entidad en cuya solvencia confiaban, hasta el punto de que la Entidad que sí realizó la auditoría oficial de la misma (PwC) no puso reparos especiales a las cuentas auditadas. Por tanto, debe concluirse que los actores actuaron con la diligencia media y normal que pudiera exigírseles a la hora de contratar.
Téngase en cuenta que en el Hecho Relevante comunicado a la CNMV de 26 de mayo de 2.016, del que resultaba la decisión de llevar a cabo una ampliación de capital, se indicaba, entre otras cuestiones, que la finalidad de dicho aumento era fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos, señalando que para el caso de que se materializasen determinadas 'incertidumbres' (en realidad el cambio normativo inminente que suponía la entrada en vigor en octubre 2016 de la Circular 4/16 así lo hacía prever), con las consiguientes pérdidas contables, éstas quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, indicando que el Banco tenía intención de reanudar los pagos de dividendos tan pronto se informara por el Grupo de resultados consolidados trimestrales positivos en 2.017, determinando como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo de al menos un 40% para 2.018.
Lo cierto es que este escenario no se cumplió en absoluto por las razones hasta aquí expuestas, que son las generadoras del error en el inversor.
Derivado de cuanto se acaba de exponer, la demanda origen de autos debe ser íntegramente estimada al haber sufrido la parte actora a la hora de contratar un error de tal calibre que inválido su consentimiento ( art. 1266CC), declarándose la nulidad del contrato de compraventa de acciones a que se contraen estos autos ( art. 1300CC).
La consecuencia ineludible de dicha declaración de nulidad (anulabilidad), conforme al artículo 1303CC, es la de que los contratantes se restituyan recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, lo que llevado al caso concreto de esta 'litis' supone que la demandada deba devolver a los actores el capital objeto de inversión - 177.920,73€ - con los frutos que hubiera generado, en concreto el interés devengado desde la orden de compra ( arts. 1101 y 1108CC), debiendo la demandante reintegrar a la demandada los importes recibidos en concepto de intereses, rendimientos o dividendos durante el periodo en que las acciones han estado en su poder en estado de vigencia y el importe obtenido por la venta de derechos de suscripción preferentes con los intereses desde la venta, y ello para el supuesto de que, efectivamente, hubieran sido reintegrados de alguna cantidad por tales conceptos.
Igualmente, procedería la devolución a la demandada de los títulos adquiridos en su día pero, declarada la ineficacia de estos últimos y su nulo valor, no se hace posible tal devolución.
No puede sostenerse, como hace la demandada, que la pérdida total de la inversión por parte de la demandante fuera debida a las fluctuaciones propias del mercado bursatil, que hubiera sido el riesgo propio de este tipo de inversiones a asumir por el inversor, sino a las circunstancias señaladas hasta este instante, que ponen de manifiesto el deteriorado estado financiero del Banco demandado emisor, estado que no tuvo reflejo en el Folleto Informativo emitido por el mismo.
Tampoco invalida la acción ejercitada por la demandante el hecho de que la misma no hubiera transmitido sus acciones ante la bajada experimentada en su cotización, riesgo que en circunstancias normales sí debería ser asumido por el inversor, lo que no acaece cuando por mor de la resolución acordada por la JUR pierden todo su valor.
Como se dice, la prueba obrante en las actuaciones ha dejado patente que al momento de publicarse la emisión de acciones la emisora transmisitió una imagen de solvencia que no se correspondía con la realidad, lo que motivó que la demandante, confiada en tal solvencia y en la reputación de la entidad se decidiera a comprar las acciones. No sería aventurado presumir, de conformidad con el art. 386LEC, que de haber conocido la situación económico-financiera real la citada compra de acciones no hubiera tenido lugar.
De otro lado, no puede concluirse que el motivo de la resolución del JUR hubiera sido debida a la descapitalización repentina del Banco; quizá esa fuera la causa inmediata, pero la mediata fue el deficitario estado económico financiero en que se encontraba la Entidad, situación ésta que fue ocultada a los posibles inversores al tiempo de confeccionar la oferta pública y dar cumplimiento a lo normado en los arts. 27 a 37 de LMV.
Como consecuencia de cuanto queda expuesto,la demanda debe ser íntegramente estimada.
SEXTO.-Conforme al art. 394LEC las costas de la primera instancia serán de cuenta de la demandada, no haciendo imposición de las de segunda instancia, de acuerdo con el art. 398LEC al ser estimado el recurso de apelación.
Ha de hacerse devolución a la apelante del depósito efectuado para recurrir.
Fallo
En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:
ESTIMARel recurso interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Huelva, que se REVOCAen el sentido de que debemos estimar íntegramente la demanda formulada por la entidad HUELVA AUTOMOCIÓN S.A., declarándose la nulidad del contrato de compraventa de acciones a que se contraen estos autos y condenando a la demandada BANCO SANTANDER,S.A. a estar y pasar por tal declaración, debiendo la demandada devolver a la actora el capital objeto de inversión, ascedente a la suma de 177.920.73€, con los frutos que hubiera generado, en concreto el interés devengado desde la orden de compra y la demandante reintegrar a la demandada los importes recibidos en concepto de intereses, rendimientos o dividendos durante el periodo en que las acciones han estado en su poder en estado de vigencia y el importe obtenido por la venta de derechos de suscripción preferentes con los intereses desde la venta, y ello para el supuesto de que, efectivamente, hubieran sido reintegrados de alguna cantidad por tales conceptos, y, todo ello, con imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada, y sin hacer especial imposición de las de segunda.
Hágase a la apelante devolución del depósito efectuado para recurrir.
Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.
Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'
