Sentencia CIVIL Nº 562/2021, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 36/2021 de 14 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00562/2021

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA

-

Teléfono:941 296 568 Fax:941 296 488

Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: ARO

N.I.G.26089 42 1 2019 0008711

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000036 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001633 /2019

Recurrente: Cirilo, Olga

Procurador: MARIA DEL PILAR ZUECO CIDRAQUE, MARIA DEL PILAR ZUECO CIDRAQUE

Abogado: ,

Recurrido: C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 DE LOGROÑO

Procurador: MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA

Abogado:

SENTENCIA Nº 562 DE 2021

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE ACCIDENTAL:

DON RICARDO MORENO GARCIA

MAGISTRADOS:

DOÑA MARIA TERESA MINGOT FELIP

DOÑA EVA MARIA GIL GONZALEZ

En LOGROÑO, a catorce de diciembre de dos mil veintiuno.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 1633/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 36/2021; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 19-11-2020, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Logroño en cuyo fallo se recogía:

'Estimo la demanda presentada por la representación de la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la DIRECCION000, de Logroño frente a Cirilo y Olga y, por lo tanto, declaro la ilegalidad de la obra ejecutada en terraza por los demandados, y condeno a estos a la retirada de la obra y la restitución del inmueble a su estado primitivo.

Conde no a la parte demandada al pago de las costas causadas.... '.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Cirilo y Olga, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del cual se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- En el recurso de apelación de Cirilo y Olga se alegaba, en esencia, incongruencia entre lo solicitado por la demandante y lo concedido en la sentencia, error en la apreciación de preclusión de alegaciones por extemporáneas, error en la valoración de la prueba para concluir interesando que previos los trámites legales se dicte sentencia:

'...se revoque la sentencia recurrida en todos sus extremos y perjudiciales a mi representada y se cite otra por al que se desestimen las pretensiones de la otra pate, con expresa condena en costas a la contraparte, incluidas las generadas en primera instancia...'.

En la oposición presentada frente al recurso de apelación por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Logroño se alegaban las razones que estimó oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

CUARTO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 14-10-2021.

QUINTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la alegación de incongruencia entre lo solicitado por la demandante y lo concedido en la sentencia.

a) Antecedentes.

En la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de al DIRECCION000 nº NUM000 frente a Cirilo y Olga se concluía interesando sentencia (ac 1):

'...declarando la ilegalidad de las obras ejecutadas descritas en el cuerpo de la demanda y por haberse realizado sin el permiso de la Comunidad de Propietarios, lo que supone una vulneración de los dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal, habiéndose alterado la estructura general del edificio, así como sus cargas y modificación de elementos comunes, condenado a los demandados a la retirada de la obra y la restitución del inmueble a su estado original asumiendo todos sus costes y con expresa imposición en costas...'

Por parte de Cirilo y Olga se presentó escrito (ac. 45) en el que entendía procedente la aplicación del art. 22.1LEC haciendo referencia a la existencia de un requerimiento por parte del Ayuntamiento de Logroño en el Expte 1.- NUM001 que en su opinión habrían aceptado los demandados señalando en su fundamentación primera que:

'Conforme con lo anterior esta parte no ha realizado ni va a realizar las obras de cerramiento en terraza que es lo que le exige la Comunidad de Propietarios. Por tanto está procediendo a cumplir fielmente lo dispuesto en el citado requerimiento municipal, por lo que entendemos que el presente procedimiento carece de objeto. Que igualmente se debe hacer mención que la Resolución municipal fue notificada a esta parte el 28 de enero de 2.020, mientras que la demanda es de fecha de 26 de noviembre de 2.019, por lo que la pérdida de objeto ha sido sobrevenida'

Y añadiendo que mostraba su disconformidad con las alegaciones de la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la DIRECCION000, de Logroño de que las obras realizadas nos e ajustaban a la autorización de la Comunidad de Propietarios y concluía interesando

'1º) Que teniéndome por personado en tiempo y forma y por presentado este escrito con los documentos que se acompañan y sus copias, se tenga por contestada la demanda, y se declare conforme a lo dispuesto en el artículo 22, la terminación del proceso, por satisfacción extraprocesal y falta de objeto sin que proceda condena a las costas a las partes....'

Por la Comunidad de Propietarios se contestó oponiéndose a lo manifestado (ac 55) interesando tener por:

'...allanada a la demandada en las pretensiones (...) declarando la ilegalidad d les obras ejecutadas por haberse realizado sin el permiso de la Comunidad de Propietarios habiendo alterado la estructura general del edificio, así como sus cargas y modificación de elementos comunes, condenado al a demandada a la restitución del inmueble a su estado original asumiendo ella todos los costes e imponiéndosele las costas del presente procedimiento...'.

En el trámite procedimiento se siguió aportando alegaciones y se llegó finalmente al acto de la audiencia previa que se celebró el 30-6-2020 de la que se desprende que en el trámite de alegaciones complementarias (7:38) ya se entendía que la cuestión se centraba en si la obra se ajustaba a lo autorizado y el Juez ya lo indicó en tal sentido y en cuanto a las cuestiones controvertidas se alegó por la demandante (8:50) el ajuste a la legalidad de las obras realizadas, al igual que por parte de la demandada se alegó (8:56) que las obras llevadas a cabo se ajustaba a la normativa administrativa y así como al contenido del Acta de 15-11-2016.

b) Valoración.

Se sostiene por la recurrente que concurre una situación de incongruencia entre lo solicitado por la actora, lo ejecutado y lo concedido en la sentencia.

En atención al contenido del art. 218LEC se ha indicado reiteradamente que incurre en incongruencia cuando concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita), y también cuando deja sin resolver algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas (incongruencia omisiva), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita ( STS 3-6-16, etc.) y por otra parte tendríamos la denominada incongruencia interna que tiene que ver con la motivación de la resolución.

En tal sentido y como establece la STS de 17-3-2016, en su FD 2º:

"1.- Tal y como hace el propio artículo 218LEC, hay que distinguir entre congruencia y motivación. La congruencia a la que se refiere el primer apartado de dicho precepto es la denominada 'congruencia externa', es decir, la que requiere correlación entre los pedimentos de las partes y los pronunciamientos de la resolución judicial. Sin embargo la llamada 'congruencia interna', que más podríamos calificar como coherencia argumentativa o correspondencia entre lo argumentado y lo fallado, no se refiere a dicha correlación entre pretensiones y fallo, sino a la lógica de la argumentación del tribunal y está más en relación con el segundo apartado del precepto que con el primero. Estos casos de 'incongruencia interna' han sido considerados por el Tribunal Constitucional como lesivos del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, puesto que la contradicción entre la fundamentación y el fallo de una resolución no es un vicio de incongruencia, sino un defecto de motivación, al ser la que resulta, irrazonable y contradictoria (por todas, SSTC 42/2005, de 28 de febrero ; 140/2006, de 8 de mayo ; y 127/2008, de 27 de octubre ). Con lo cual, su ámbito de inclusión en un recurso por infracción procesal tendría más encaje en el número 4º del artículo 469.1LEC, que en el número 2º invocado por la parte recurrente ( sentencia de esta Sala núm. 634/2015, de 10 de noviembre ).

2.- En relación con lo expuesto, tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala que la lógica a que se refiere el art. 218.2LECes la de la argumentación -entramado argumentativo-, exposición de razones o consideraciones en orden a justificar la decisión, sin que se extienda al acierto o desacierto de las mismas, ni quepa al socaire de dicho precepto traer al campo del recurso extraordinario por infracción procesal el debate sobre las cuestiones de fondo, dentro de las que se comprenden los juicios de valor en relación con la apreciación de los conceptos jurídicos indeterminados, que corresponden al ámbito del recurso de casación ( Sentencias 888/2010; de 30 de diciembre ; 232/2012, de 23 de abril ; 586/2013, de 8 de octubre ; 215/2013 bis, de 8 de abril ; y 634/2015, de 10 de noviembre , entre otras muchas). Es decir, como precisó la Sentencia 705/2010, de 12 de noviembre , la exigencia del art. 218.2, 'in fine', LECde que la motivación debe ajustarse a las reglas de la lógica y de la razón se refiere a la exposición argumentativa del Tribunal y no a si es lógica la interpretación jurídica, ni la conclusión de este orden extraída, efectuadas por la resolución recurrida, pues se trata de cuestiones de fondo propias del recurso de casación."

Si se observa el contenido del suplico de la demanda en la manera en que se ha recogido, cabe concluir, sin duda alguna, que lo que se está pretendiendo es:

'...declarando la ilegalidad de las obras ejecutadas descritas en el cuerpo de la demanda y por haberse realizado sin el permiso de la Comunidad de Propietarios, lo que supone una vulneración de los dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal, habiéndose alterado la estructura general del edificio, así como sus cargas y modificación de elementos comunes, condenado a los demandados a la retirada de la obra y la restitución del inmueble a su estado original asumiendo todos sus costes y con expresa imposición en costas...'

Y esa petición se mantiene en el acto de la audiencia previa al fijar los hechos controvertidos.

Es decir, se pretende una declaración de ilegalidad de las obras que por parte de los demandados se estaban realizando, y ello por un doble motivo, por un lado por la carencia de acuerdo de la comunidad para llevarlas a cabo, así como por alteración de la estructura del edificio, y como corolario de ello que se condenara a los demandados a la retirada de la obra y la restitución del inmueble a su estado original.

En realidad la demanda no hace sino recoger lo que era el sentir de la Comunidad de Propietarios ante la realización de unas obras por parte del propietario de la vivienda NUM002 que excedían ampliamente de lo autorizado por la comunidad -así como también excedía ampliamente de las autorizaciones solicitadas del Ayuntamiento de Logroño- afectando a elementos comunes así como a la propia estructura del edificio.

Basta para ello atender al contenido de las diferentes Actas de las reuniones en las que aparece de manera evidente tal preocupación y los requerimientos que se realizaron a la propiedad de la vivienda para que pusiera fin a tal situación sin que nada se hiciera por parte de la propiedad.

Llegados al procedimiento y desarrollada la audiencia previa se alcanza la sentencia en la que se estima la demanda y:

'...por lo tanto, declaro la ilegalidad de la obra ejecutada en terraza por los demandados y condeno a estos a la retirada de la obra y la restitución del inmueble a su estado primitivo'.

Y esta conclusión se alcanza sobre la base de la fundamentación recogida en la sentencia en la que se analiza la autorización que en su momento se dio por parte de la Comunidad de Propietarios para la realización de las obras en el Fundamento de Derecho Quinto y en el que se concluye que la obra realizada carecía de autorización comunitaria y de ello su consecuencia.

Por lo tanto existe una perfecta congruencia entre lo que se interesaba por parte de la Comunidad de Propietario , lo que en la sentencia se concede, y lo que en la propia resolución se motiva y justifica para alcanzar tal conclusión, de manera que debe rechazase la existencia de incongruencia alguna en la misma.

SEGUNDO.-. Sobre la alegación de error en la apreciación de preclusión de alegaciones por extemporáneas.

En el juicio ordinario, de acuerdo con los citados art 414 y 426, en relación con los art 400 , 405 y 412LEC, la contestación a la demanda, y en su caso a la reconvención, marca el momento preclusivo para la alegación de excepciones o causas de oposición por el demandado o reconvenido, sean procesales o de fondo, sin perjuicio de las alegaciones complementarias en la audiencia previa ( art 426LEC) y de las relativas a hechos nuevos o de nueva noticia, permitidas en la ley hasta el momento anterior al comienzo del plazo para dictar sentencia, a través del llamado escrito de ampliación de hechos ( art 400.1 y 412.2, en relación con los art 286.1 y 426.4LEC).

En realidad, dada la función delimitadora del objeto del proceso que cumple la audiencia previa, el cual ha de quedar definitivamente fijado en este acto ( art 426 y 428LEC), la fase propiamente alegatoria del juicio ordinario, iniciada con la demanda, termina con las alegaciones complementarias efectuadas en la audiencia. Pero, al margen de esta limitada función de la audiencia previa, no cabe admitir, después de la contestación a la demanda o reconvención, nuevos motivos de oposición o defensa no invocados por el demandado o reconvenido en dichos escritos, ni tampoco que, precluído el trámite de contestación, el demandado utilice las alegaciones de la audiencia previa para contestar a la demanda.

En este sentido la STS nº 679/2021 de 6-10-2021 (rec. 5882/2018, FD 2º) señala:

"Según se desprende de los arts. 400.1y 426.1 LEC, como regla general, los hechos objeto del debate quedan fijados con la demanda y no son susceptibles de alteración. Si bien los arts. 412y 426 LECpermiten, como excepción, introducir algunas modificaciones a la delimitación de la pretensión realizada en los escritos alegatorios iniciales. Estos preceptos permiten formular alegaciones complementarias en la audiencia previa, en los términos previstos en la ley, que no pueden alterar sustancialmente las pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en los escritos iniciales. De tal manera que el principio de preclusión de alegaciones se compagina con el de economía procesal, de tal forma que exista una cierta elasticidad a lo largo del proceso, a la vista de los resultados que se pueden ir produciendo ( sentencias 17/2010, de 9 de febrero ; 420/2010, de 5 de julio ; y 511/2018, de 20 de septiembre ).".

En igual sentido cabe citar la STS nº 537/2013 de 14-1-2014 (rec 391/2011, FD 2º) que:

<& lt;El problema jurídico procesal que se plantea por las partes impugnantes es si el actor, en la audiencia previa, puede cambiar el componente o fundamento jurídico de la acción ejercitada en la demanda, esto es, provocar un cambio en el razonamiento que justifica su pretensión.

El punto de partida radica en que en nuestro ordenamiento las controversias que se someten a la decisión judicial deben resolverse conforme a las pretensiones iniciales sin que afecten a este planteamiento, en principio, las modificaciones producidas tras este momento inicial lo que se denomina la perpetuatio actionis. Consecuencia de este principio es la prohibición del cambio de demanda -mutatio libelli- en el proceso civil. Los escritos de demanda y contestación delimitan el objeto del proceso sin perjuicio de algunas adicciones permitidas.

La prohibición del cambio de demanda tiene su fundamento último en la prohibición de la indefensión que se contiene en el artículo 24CE, pues si se permitiera al actor variar algún aspecto esencial de la pretensión -petición, causa petendi o los sujetos-, estaría limitando las posibilidades de defensa de la demandada o vulnerando el principio de igualdad de armas.

En relación con la denominada causa de pedir, los artículos 412y 426 LECpermiten, como excepción, introducir algunas modificaciones a la delimitación de la pretensión realizada en los escritos alegatorios iniciales. Estos preceptos permiten formular alegaciones complementarias en la audiencia previa, en los términos previstos en la ley, si bien estas alegaciones complementarias no pueden alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos iniciales. El problema es la delimitación precisa de aquellas alegaciones complementarias que, modificando la pretensión, alteran sustancialmente el objeto principal del debate, de las que con el mismo efecto modificador no implican esta alteración sustancial. En este concreto ámbito, esta Sala, al examinar la prohibición de la mutatio libelli, ha venido declarando que puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal ( SSTS 17/2010, de 9 de febrero , 420/2010 de 5 de julio y 803/2011, de 9 de marzo ).

De igual forma, el artículo 426.2LECpermite 'aclarar las alegaciones que se hubiesen formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, sin alterar éstas ni sus fundamentos'. Y el artículo 426.3LECestablece que cuando una parte 'pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad'.

A la vista del marco delimitador expuesto, la cuestión que se plantea en el desarrollo de ambos motivos se refiere a si el cambio en la fundamentación jurídica introducida en la audiencia previa ha supuesto una variación de la causa petendi y, por tanto, un cambio de demanda. En este aspecto, esta Sala -STS 361/2012, de 18 de junio - ha dejado sentado que la causa petendi no se encuentra integrada exclusivamente por hechos en abstracto al margen de su consideración jurídica, sino que por 'causa de pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 en rec. 3651/96 y 24-7-00 en rec. 2721/95 ), los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada ( STS 16-11-00 en rec. 3375/95 ), o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 20-12-02 en rec. 1727/97 y 16-5-08 en rec. 1088/01 )'. Por tanto, la causa de pedir tiene un componente jurídico que la conforma y sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente, esto es, limita el iura novit curia. Este límite tiene fiel reflejo en el artículo 218LEC, al disponer que el tribunal ha de resolver conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

Sin embargo, la distinción entre el componente jurídico de la causa de pedir y la posibilidad de aplicar las normas jurídicas por el juez -iura novit curia- no es siempre clara, o mejor, no siempre presenta unos contornos precisos. Por esta razón, nuestra actual jurisprudencia admite la posibilidad de un cambio en la calificación jurídica de los hechos en los supuestos de error o imprecisión de la parte, si bien este cambio debe extraerse de los propios hechos alegados y conformados, en cuanto han podido ser objeto de discusión sin alterar los términos del debate siempre que no haya podido causar indefensión a cualquiera de los litigantes ( STS 550/2008, de 18 de junio ).".

Por lo tanto debe estarse a lo que en los escritos rectores se fijó y en la posibilidad de realizar peticiones complementarias en el acto de la audiencia previa y en la misma ya se ha indicado que en el trámite de alegaciones complementarias (7:38) ya se entendía que la cuestión se centraba en si la obra se ajustaba a lo autorizado y el Juez ya lo indicó en tal sentido y en cuanto a las cuestiones controvertidas se alegó por la demandante (8:50) el ajuste a la legalidad de las obras realizadas, al igual que por parte de la demandada se alegó (8:56) que las obras llevadas a cabo se ajustaba a la normativa administrativa y así como al contenido del Acta de 15-11-2016.

Por lo tanto no cabe sino concluir que ha de prevalecer la regla procesal de que no es admisible mutar el objeto del proceso establecido en la demanda (sentencia del tribunal supremo de nueve del mes de febrero del año 2.010). Hemos de subrayar que rige en el proceso civil la prohibición de cambiar el objeto del proceso, una vez que ya se ha conformado en la fase alegatoria del mismo ( arts. 399, 400, 412LEC) a fin de no sorprender al contrario y ocasionarle indefensión si se cambiasen argumentos en fases ulteriores del litigio, lo que se desprende del art. 426LEC al determinar el alcance de las alegaciones complementarias en la audiencia previa, lo que ya no podría hacerse es alterar sus pretensiones ni tampoco los fundamentos en que se sustentaban éstas, por lo que ni mucho menos podría pensarse en la posibilidad de introducir en fases ulteriores del proceso nuevos alegatos ni pretensiones.

En atención a todo lo cual debe desestimarse la alegación realizada.

TERCERO.- Sobre la alegación de error en la valoración de la prueba.

Se viene a desarrollar a lo largo del recurso de apelación en diversos apartados aspectos en los que se sostiene existe un error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia , que abarcan desde el contenido del Acta de autorización de la Comunidad de Propietarios, sobre la naturaleza de las obras realizadas, a la par que introduce otros motivos como son la existencia de actos propios por parte de la Comunidad de Propietarios al no actuar contra los demandados utilizando la protección sumaria, o que se produce un actuación que es contraria al comportamiento de la propia Comunidad de Propietarios en relación con la actuación del propietario del piso NUM003 y el cerramiento de la terraza.

Una primera precisión cabe realizar al respecto de las diversas alegaciones mencionadas puesto que se hace necesario, una vez más, indicar que el objeto del procedimiento viene determinado y fijado por los escritos rectores del procedimiento y las precisiones que a los mismos se hayan podido efectuar en las alegaciones complementarias de la audiencia previa, y todo ello en el marco del procedimiento en primera instancia por lo que aquellas alegaciones que excedan de lo que era tal objeto deben ser rechazados en esta segunda instancia en cuanto que constituyen cuestiones nuevas, y en tal sentido atendiendo, como se ha hecho anteriormente , al contenido de la demanda y oposición así como a lo manifestado en la audiencia previa las cuestión debe quedar circunscrita única mente a si la obra se ajustaba a lo autorizado.

a) Antecedentes.

En el Acta de la Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios Comunidad de Propietarios de 15-11-2016 (ac 4) se acordó en el punto 5º de la misma:

'Autorizar al propietario del piso NUM002 a:

-Aislar tejado.

-Cambiar tejavana y cerramiento (queda condicionado a que el propietario del NUM006 de su consentimiento).

-Sustituir suelo de terraza.

Dichos trabajos son autorizados siempre que no supongan costes a la comunidad'.

Sin embargo las obras realizadas fueron de muy distinta nat uraleza y en el informe realizado por Marino y Isidora (ac 8), al que se acompañan diversas fotografías ilustrativas del contenido del mismo, se recoge en el apartado de conclusiones:

'1.La apropiación de nuevas superficies cerradas, incrementando la superficie de la vivienda en un 31,41 %, modifica la estructura previa del inmueble y altera el estado de cargas incrementándolo un 31,73 %, lo que tiene repercusiones evidentes en la estructura general del edificio, tal como se ha estudiado en las páginas nº 6, 7 y 8 de este documento. La alteración supone un riesgo añadido para la estructura, dado que no existe un cálculo que justifique que los coeficientes de seguridad cubrirían el aumento calculado. Siendo seguro que provocarán un esfuerzo suplementario a ciertos elementos estructurales, que podrían provocar la aparición de lesiones en, al menos, la vivienda inmediatamente inferior. Además, para la nueva estructura metálica, no existe responsable ni Licencia de Obra. Esta acción contraviene lo permitido por el art. 7.1 de la L.P.H., en todos sus términos.

2.Las obras ejecutadas hasta el momento, superan ampliamente a las amparadas por la Actuación Comunicada, solicitada en el Ayuntamiento de Logroño (expediente NUM004) para 'cambiar baño, remodelación integral y tirar tabiques'.

3. Las obras ejecutadas hasta el momento, superan ampliamente a las amparadas por la Actuación Comunicada, solicitada en el Ayuntamiento de Logroño (expediente NUM005) para 'cambio de carpinterías exteriores'.

4. Las obras ejecutadas y las previstas implican la apropiación de aprovechamientos urbanísticos que no le pertenecen. Según se ha expuesto anteriormente, en la página nº 2, la solución proyectada para el edificio en su conjunto ordenó los volúmenes globalmente considerando el total de la promoción, los cuatro portales. Por tanto esos potenciales aprovechamientos en áticos, pertenecen a las cuatro Comunidades de Propietarios, que quizá podría venderlos, pero que en este momento ni tan siquiera ha autorizado la venta.

5. La incorporación de nuevos aprovechamientos a la propiedad de la vivienda NUM002', del portal nº NUM000 de San Antón, exigiría una modificación de la Escritura de División Horizontal, para lo que se requeriría la aprobación unánime de todas las unidades registrales que en ella existen. Este trámite no se ha cumplimentado ni aprobado.

6. El incremento de la superficie cerrada de la vivienda, con la incorporación de la superficie cerrada en la terraza en un 31,41 %, es un aumento de la superficie calefactable individual, para una instalación diseñada como sistema centralizado. Este aumento exigirá un esfuerzo térmico a la caldera única de la Comunidad, que en este momento ni está autorizado, ni podemos afirmar que la caldera sea capaz de abastecerlo.

7.No existe permiso de la Comunidad de Propietarios para las obras ejecutadas, a pesar de todas las incidencias apuntadas...'

Y en el posterior informe de ampliación (ac 90) se indicó:

'Por tanto, hemos de ratificar todo lo ya expuesto en nuestro anterior informe, de 27 de Mayo de 2019, acerca de las cargas incrementadas que gravitan sobre la estructura de hormigón del edificio. Es más, la cristalería del techo, aún sin colocar en nuestra anterior visita está colocada en este momento, dando clara muestra de no cambiar nada sobre lo previsto.

También hemos de añadir, que en la entrecubierta del edificio se han ejecutado obras de demolición que afectan a la estructura de hormigón armado del edificio y los tabiquillos de soporte de la cubierta, que son elementos comunes, para las que no contaba con permiso municipal, ni de la Comunidad Propietarios.

Tampoco se ha procedido al desmontaje del forjadillo ejecutado, por lo que tan siquiera se ha cumplido con su propia propuesta. Las instalaciones ejecutadas para suministro y desagüe de la entrecubierta permanecen sin desmontar, así como la ventana que se abrió para iluminación y ventilación de la misma.'

La Comunidad de Propietarios mostró su disconformidad con las obras y se cuenta con el burofax de fecha 15-7-2019 (ac 9) y que en relación con las obras que se estaban realizando señaló que:

'Dichas obras, en la forma que están siendo ejecutadas, no han sido aprobadas por la Comunidad de Propietarios, por lo que mediante la pre sente se les insta a que las mismas se limiten a los términos estrictamente autorizados por la Comunidad y por el Excmo. Ayuntamiento de Logroño, advirtiéndoles de que en caso contrario se tomarán las medidas legales que se consideren necesarias.

Sin perjuicio de lo anterior y siendo conocedores de que las obras actualmente se encuentran paralizadas, les instamos a que procedan de inmediato a la retirada de los materiales apilados en el portal desde hace más de tres meses'

Tampoco las obras realizadas e mostraban conformes con la solicitud presentada ante el Ayuntamiento de manera que en la resolución de la Alcaldía del Ayu ntamiento de Logroño de 24-1-2020 (ac 42) se acordaba:

'Ordenar a D. Cirilo, (...) la demolición del forjado de techo ejecutado sin licencia en parte de la vivienda para obtener un espacio añadió en lazo nade bajo cubierta del piso NUM002 de la DIRECCION000 NUM000, (...).

Levantar la paralización de la obra, con respecto al resto de las obras previstas en el Proyecto de reforma, no resultando legalizables y en consecuencia no pudiendo ser realizadas las obras de colocación parcial de carpintería exterior de cerramiento de la terraza(...).'

Tal resolución encuentra relación directa con los informes realizados por la inspección de obras del Ayuntamiento de Logroño en relación con lo que se estaba llevando a cabo y de esta manera se indicaba en el informe de 9-5-2019 (ac 56)

'...el exceso observado trata de: retirar solera, instalar nueva solera en toda la vivienda, paredes y suelos en cocina, reforma de paredes y techos con trasdosados, instalación eléctrica, de la misma forma se observan obras sin licencia en la cubrición de terraza perteneciendo a la vivienda indicada, ejecutando una nueva estructura para cubrir la indicada terraza'

En el informe de la inspección de 23-10-2019 (ac 57) se indica:

'...se están ejecutando unas obras sin licencia bajo cubierta, tratando de instala un baño, aire acondicionado, calefacción, fontanería, electricidad, aislamiento térmico y se abre un hueco para instalar una ventana a un pequeño patio interior, etc, acondicionando este espacio de bajo cubierta, con la intención de comunicarlo con la vivienda de tal forma que se ha perjurado el forjado que separa la vivienda del bajo cubierta'.

Y en el informe de 11-7-2019 ( ac 60) se recoge:

'...se informa que como las obras aumenta la superficie de techo del inmueble, es la Comunidad de Propietarios quien debe solicitar la licencia o, en su caso, se debe aportar acuerdo de la Comunidad de Propietarios en el que expresamente se autorice al titular de la vivienda a aumentar la superficie construida en la terraza...'

b) Valoración.

Las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquel está sujeta a un doble requisito: a) respetar los elementos comunes ( art. 9 LPH) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos y, b) que con dichas obras, como exige expresamente el ( art. 7 LPH), no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario.

En el presente supuesto los demandados contaban con la autorización de la Comunidad de Propietarios para la realización de unas determinadas obras, que suponía el mantenimiento de la situación de las terrazas en cuanto a la existencia en las mismas de una tejavana de estructura metálica sencilla y liviana y una tejavana de poliéster armado, como por la pericial y las fotografías del informe pericial se desprende y en el acto del juicio se puso de manifiesto por testigo (20:47) y perito (28:26).

En tal sentido el acuerdo implicaba:

'-Aislar tejado.

-Cambiar tejavana y cerramiento (queda condicionado a que el propietario del NUM006 de su consentimiento).

-Sustituir suelo de terraza...'

Lo realizado inicialmente excedía con mucho de lo que se había interesado, y ese exceso era tanto en relación con la autorización interesada de obras al Ayuntamiento de Logroño -lo cual originó problemas que no son objeto de valoración en la presente salvo para indicar al naturaleza de las obras que ese estaban realizando- como en relación con lo que la propia Comunidad de Propietarios había acordado conforme se le había solicitado.

Es contrario a la buena fe en las relaciones entre vecinos integrantes de la Comunidad de Propietarios el solicitar autorización para una actuación que oculta ampliamente el objetivo final de la obra que se pretendía realizar y es precisamente esta situación creada por la obra que por los Diligencia de Ordenación s se llevó a cabo en realidad y contrariamente a lo que había indicado a los vecinos así como se había solicitado del Ayuntamiento que se desataron los problemas que a la postre llevaron a la presentación de una demanda que ha dado lugar al presente procedimiento.

En tal sentido la testigo Benita, vecina del NUM002 señaló, a preguntas del Juez, que (24:09) a raíz de la estructura y el volumen que suponía es cuando comenzó el conflicto y que llevó a que llegaran a quitar parte del mismo posteriormente.

Resulta por otra parte obvio que la vinculación que se establecía en el acuerdo a que se respetara la voluntad de la vecina no ocasionando perjuicio no implica que ese consentimiento sanara las vulneraciones que las obras suponían del propio acuerdo así como de la normativa establecida en la Ley de Propiedad Horizontal, siendo que incluso llegado el momento también voto favorablemente al ejercicio de acciones legales.

Por su parte la pericial desarrollada en el acto del juicio por parte del perito Marino y tras ratificar el contenido de sus informes, indicó que se había rasgado la pared de la fachada para en lo que antes eran dos ventanas y una puerta cristalera ahora las dos ventanas también son de tipo balconera hasta el suelo (27:10); la nueva estructura sustituye la anterior y apoya en distintos sitios (29:01), estando retranqueada de aproximadamente 1,20m o 1,50 m apoyando sobre le forjado que es el techo de la planta 7ª sin buscar punto de hormigón para el apoyo (29:46); se ha sustituido el pavimento por baldosas (30:00); los pilares (30:40) son 5 todos nuevos y la cubierta es de vidrio con aislante (3 capas); tiene tendidos de agua y calefacción (31:55), hay máquinas de acondicionamiento sin acabar de instalar pero ya preparadas (32:40); al colocar el cierre el sumidero quedaba dentro del espacio por lo que aprovechan la bajante (33:27); se produce un aumento de la superficie cerrada de vivienda que debe ser calefactada (34:33), se produce una alteración en las cargas del inmueble ya que son 5 pilares que o se apoyan en ninguna pieza primaria del edifico con riesgo para la comunidad y para el vecino del NUM007 (34:52) señalando que será cuestión de tiempo que afecte al vecino del NUM007 (37:20), etc.

Es decir de su informe y de lo explicado en el acto del juicio se desprende con total nitidez que lo llevado a cabo por los demandados excede ampliamente de lo que se les estaba autorizando por la Comunidad de Propietarios a la par que supone una alteración de elementos estructurales, fachada, distribución de cargas, siendo reiteradas las sentencias del Tribunal Supremo que establecen, que el propietario sólo puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores y no perjudica los derechos de otros propietarios, mientras que en el resto del inmueble no puede efectuar alteración alguna, salvo que lo consientan todos los dueños, dado que se entiende que ello afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo y en tal sentido cabe señalar, entre otras, la STS nº 737/2015 de 29-12-2015 (rec 52/2014, FD 2º):

"El Tribunal Supremo mantiene una doctrina reiterada que se refleja entre otras en este texto de la sentencia de esta Sala de 17 de enero 2012 (recurso 1584/2007 ) que especifica con detalle:

«Las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquel está sujeta a un doble requisito: a) la obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes ( artículo 9 LPH) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos( artículo16LPH), en relación con el art 11LPH, aplicable en estos autos, y el artículo 12LPH); b) como exige expresamente el art 7 LPH, que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario. Asimismo, y con carácter general se debe tener en cuenta que el art 12LPHen relación con la regla primera del art 17LPHexige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 octubre de 2008 rec 245/2003, de 15 de dic de 2008 rec 861/2004 ...".

Circunstancias que deben llevar a confirmar la resolución recurrida.

c) Sobre la desigualdad de trato.

Tal cuestión debe ser desestimada, en primer lugar por no haber sido alegada como cuestión en su debido momento procesal y por lo tanto no poder ser introducida en sede de recurso de apelación y junto con ello igualmente y a manera de a mayor abundamiento por cuanto debe excluirse que existe trato discriminatorio en la medida en que se trata de obra de distinta naturaleza, trascendencia y justificación y en tal sentido cabe señalar el criterio jurisprudencial establecido en la STS nº 468/2012 de 18-7-2012 (rec 2172/2009, FD 3º) señala:

"...la STS 9 de enero 2012 reitera como doctrina jurisprudencial 'que el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados',..."

Y que debe ser valoradas, como señala la STS nº 801/2012 de 4-1-2013 (rec 413/2010, FD 3º):

<& lt; ...basada en las circunstancias fácticas del caso concreto y en la preferencia de las actuaciones que persiguen finalidades amparadas por la norma ( SSTS 5 y 12 diciembre 2012 , números 751 y 768, 2012)."

En igual sentido STS nº 768/2012 de 12-12-2012 (rec.1139/2009, FD 6º).

Recor dar al efecto que la otra obra consistió en el cierre de la terraza del piso primero de eso hacía ya más de 20 o 30 años, como indicó el Presidente de la Comunidad de Propietarios (11:52) y ello por razón del árbol que había en la calle y motivos de seguridad por los robos que se habían producido, es decir un hecho totalmente diferente a la autorización solicitada, y a la obra realizada, y en el mismo sentido indicó que otro vecino habían intentado adelantar el salón ocupando terraza de balcón en su día y se le había hecho volver a reponer al estado anterior (13:28).

Como se ve se trata de circunstancia fácticas del todo distintas y que deben llevar a rechazar, incluso por este motivo, la alegación realizada.

d) No hay abuso de derecho y en el mismo sentido.

Nuevamente debe ser rechazada por el mismo motivo que la cuestión anterior al no haber sido objeto de planteamiento en los escritos rectores y de igual manera también no puede considerarse que por parte de la Comunidad de Propietarios se halla llevado a cabo una actuación que supongan un abuso de derecho, y en tal sentido cabe señalar que como indicó la testigo Benita la Comunidad de Propietarios ante el volumen de estaba alcanzado la obra comenzó a inquietarse y a solicitar información sobre lo que se estaba llevando a cabo y finalmente que se paralizara la obra.

En tal sentido se adoptaron acuerdos en diversas reuniones que tuvieron lugar, en la que se intentaba saber la entidad y alcance de la obra que se estaba realizando así como la paralización del exceso y finalmente acudir a la vía judicial.

Ya en el Acta de la reunión de 13-9-2017 (ac 5) se recogió respecto de las obras que se estaban realizado e interesaban:

'Que el propietario de la vivienda NUM002 entregue copia de la licencia de las obras que está realizando en su vivienda a la comunidad de propietarios.

Dejar constancia del malestar y preocupación de los vecinos con respecto a las obras que está realzando el propietario del piso NUM002 principalmente relacionado con:

-La duración de las mismas.

(...)

-Estabilidad del edifico.

-Modificación de elementos comunes...'

Y en el Acta de la reunión de 9-5-2019 (ac 6) se trató del tema en el punto 4º de la misma en la que se hacia referencia a que se había procedido a enviar al Ayuntamiento de Logroño un escrito interesando al revisión delas obras que se realizaban y en la que al Comuni dad de Propietarios concluía, tras votación, optando por la opción número 1 d les propuestas y que era:

'Instar al propietario del piso NUM002 a que paralice las obras que está realizando en la terraza hasta tanto no se disponga de un informe técnico tan amplio como se precise en el que se determine si dichas obras afectan a la ele mentos comunes del edificio, tales como su estructura portante o su envolvente térmica, fachadas , cubiertas u otros y si dichas obras modifican el actual sistema de calefacción,. Dicho informe, que no será vinculante, será expuesto a los vecinos en la próxima junta a fin de que se adopten las medidas que estimen oportunas...'

Y en el Acta de la reunión de 27-6-2019 (ac 7) se indica, tras la votación para el nombramiento de asistencia jurídica tras el informe recibido sobre las obras realizadas que:

'Los asistentes con el fin de aclarar el acuerdo de fecha 15 de noviembre de 2016, relativo a cambiar la tejavana y cerramiento, los asistentes puntualizan que el alcance del mismo es para cambiar lo ya existente y no introducir elementos nuevos no existentes con anterioridad.

Vuelven a reiterar que proceda de inmediato a la retirada de los materiales de sus obras dejados en el portal (llevan más de dos meses)...'.

En este sentido cabe señalar, con la STS nº 468/2012 de 18-7-2012 (rec 2172/2009, FD 4º)

"...Constituye doctrina de esta Sala en materia de propiedad horizontal que 'el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma'( STS 9 enero 2012).

De los hechos expuestos en la sentencia, no se aprecia que concurran los requisitos que caracterizan el abuso de derecho. No se ha acreditado que la parte demandante haya actuado con mala fe o en perjuicio del demandado. La interposición de la demanda objeto de este procedimiento persigue un fin claro amparado por la norma, como es que no se lleven a cabo alteraciones en elementos comunes de un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, si no es con la autorización unánime de los copropietarios...."

En igual sentido STS nº 801/2012 de 4-1-2013 (rec 413/2010, FD 2º).

En el presente supuesto cabe concluir que la interposición de la demanda objeto de este procedimiento persigue un fin claro amparado por la norma, y la actuación de la demandante se funda en una justa causa y su finalidad es legítima, por lo que no puede ser calificada su pretensión como abusiva y el consentimiento nunca ha existido para la realización de las obras que la parte llevó a cabo sin informar de su verdadero alcance a la Comunidad de Propietarios.

Por lo que cabe concluir rechazando la existencia de tal abuso de derecho.

CUARTO.- Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398LEC procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cirilo y Olga contra la sentencia de fecha 19-11-2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Logroño, en juicio en el mismo seguido al nº 1633/2019, de que dimana el Rollo de Apelación nº 36/2021, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con expresa imposición de las costas causadas a la parte apelante.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.