Sentencia CIVIL Nº 562/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 717/2020 de 09 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866150

FAX: 934867109

EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0820042120198004937

Recurso de apelación 717/2020 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Sant Boi de Llobregat (UPAD)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 51/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0657000012071720

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0657000012071720

Parte recurrente/Solicitante: Banco Santander SA

Procurador/a: Faustino Igualador Peco

Abogado/a: MARINA SABIDO CORONADO

Parte recurrida: Edemiro

Procurador/a: Antonio Urbea Aneiros

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 562/2022

Magistrados:

Josep Maria Bachs Estany (Presidente) María del Mar Alonso Martínez Gonzalo Ferrer Amigo

Barcelona, 9 de noviembre de 2022

Ponente: Gonzalo Ferrer Amigo

Antecedentes

Primero. En fecha 26 de octubre de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 51/2019 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Sant Boi de Llobregat (UPAD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Faustino Igualador Peco, en nombre y representación de Banco Santander SA contra Sentencia - 12/03/2020 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Antonio Urbea Aneiros, en nombre y representación de Edemiro.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por DON Edemiro contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., declaro la nulidad de la compra de acciones efectuada por el demandante de los días 23 de septiembre de 2016, 28 de octubre de 2016, y de 1 y 2 de junio de 2017; y condeno a la entidad demandada a restituir al actor la cantidad de 10. 391,50 euros más el interés legal del dinero desde la fecha de adquisición hasta la de esta sentencia y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago, debiendo el demandante restituir, en su caso, las acciones adquiridas, con los rendimientos obtenidos y sus intereses legales y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago.

Se imponen las costas del procedimiento a BANCO SANTANDER, S.A.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 02/11/2022.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Gonzalo Ferrer Amigo .

Fundamentos

PRIMERO.-Se presentó demanda de juicio verbal por D. Edemiro contra BANCO DE SANTANDER SA en ejercicio de acción de nulidad por error en la prestación del consentimiento en la adquisición de 4.500 acciones de la entidad el 1 Junio de 2017 por importe de 2.484€, de 5000 acciones el 2 de junio por importe de 2.390€, de 2.500 acciones el 23 de Septiembre de 2016 por importe de 2.847,50€ y de 2.500 acciones el 28 de Octubre de 2016 por importe de 2.670€. La acción la derivaba de la ausencia de información cierta sobre las cuentas en el momento de la adquisición de capital y con posterioridad con restitución de prestaciones más intereses y en ejercicio de forma subsidiaria de acción de reclamación de daños y perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones legales establecidas en la Ley de mercado de valores y más subsidiariamente en aplicación del artículo 1.101 del CC

La entidad financiera se opuso a las pretensiones invocando la falta de acreditación de la amortización de las acciones litigiosas, la adquisición de los títulos en el mercado secundario a través de Caixabank y BBVA, quienes actuaron como intermediarias (no pudiendo prosperar la acción de anulabilidad) y el carácter especulativo del inversor y considerando la correcta actuación en el momento de la ampliación de capital y momentos posteriores.

La sentencia, tras practicarse las pruebas admitidas ( documental, declaración de parte y periciales), valora en el fundamento de derecho la legitimación pasiva de la entidad en la acción de nulidad pese a la adquisición en el mercado secundario, el nexo de causalidad entre el folleto y la compra, la defectuosa información pública del folleto y la concurrencia de error esencial y excusable en las distintas adquisiciones pes desestima la acción de nulidad por falta de legitimación pasiva de banco Popular SA ,

Interpone recurso de apelación. Banco de Santander SA invocando error en la valoración de la prueba y en la valoración jurídica de los hechos, impugnando de esta forma los pronunciamientos que le eran desfavorables (nulidad de las adquisiciones. Invoca la falta de legitimación pasiva de la demandada en la acción de nulidad al producirse la compra en el mercado secundario, la valoración errónea de las pruebas periciales puesto que ni las cuentas anuales ni el folleto contenían irregularidades y la ausencia de error en el consentimiento que no sería excusable).

El recurso es opuesto de contrario.

SEGUNDO.- Tal y como se recoge en el procedimiento y en la sentencia recurrida, las acciones ejercitadas por el Sr. Edemiro frente a Banco Santander SA en definitiva son dos. La acción principal es la acción de nulidad, planteando de forma subsidiaria, tal y como se expone en la demanda reclamación de daños y perjuicios equivalente al importe invertido, considerando la responsabilidad del emisor de los daños y perjuicios causados cuando la información facilitada no proporcionara una imagen fiel del emisor.

Con carácter previo hay que analizar la posición procesal del accionista demandante frente a Banco Popular SA y su sucesora Banco de Santander SA puesto que ello conduce a la estimación del recurso de apelación.

TERCERO.- En efecto, el proceso ha permanecido suspendido a la espera de la resolución dictada por el TJUE y la posición de la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación a la legitimación activa de los accionistas, correspondiente legitimación pasiva de la entidad financiera que asumió la posición de la entidad resuelta por la JUR y por tanto a la espera de la decisión del Tribunal de Justicia sobre la existencia de acción frente a Banco de Santander SA.

Es preciso poner de manifiesto que, con independencia del criterio que hubiera sostenido esta Sección con anterioridad en relación a la forma de adquisición de las acciones en el mercado primario o secundario en la ampliación de capital de Banco Popular SA en el año 2016, el artículo 4 bis de LOPJ establece que los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Pues bien, la sentencia de la Sala Tercera del TJUE de 5 de mayo de 2022 (Asunto C-410/20 , Banco Popular/Banco Santander), contesta a una cuestión prejudicial de la Audiencia Provincial de A Coruña, planteada mediante el auto de 28 de junio de 2020, en los términos siguientes:

'Cuando, en el marco de un procedimiento de resolución de una entidad financiera, se han amortizado la totalidad de las acciones en que se dividía el capital social, los artículos 34 1 a) , 53 1 y 3 y 60 2 b) y c) de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que quienes adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento de resolución con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, puedan promover demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en una defectuosa información del folleto de la emisión, contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posterior?

En el mismo caso a que se refiere la pregunta anterior , los artículos 34 1 a) , 53 3 y 60 2 b) de la Directiva 2014 /59 / UE del Parlamento y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, ¿se oponen a que se impongan judicialmente a la entidad emisora, o a la entidad que la suceda universalmente, obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses, como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos ( ex tune), del contrato de suscripción de las acciones , en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad?'.

La sentencia de la Sala Tercera del TJUE de 5 de mayo de 2022 incorpora literalmente en su fallo que

'Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.'. En su argumentación utilizada razonamientos significativos como los siguientes:

'32. Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.

33. Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59, el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

34. El artículo 60 de la Directiva 2014/59, relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

35. Estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59, según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes.

36. Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18, EU:C:2020:567, apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C526/14, EU:C:2016:570, apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15, EU:C:2016:836, apartado 54).

37. Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución.

38.A este respecto, en el considerando 120 de la Directiva 2014/59 se puntualiza que las excepciones incluidas en esta Directiva a las normas obligatorias para la protección de los accionistas y acreedores de las entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de las directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades, que pueden suponer un obstáculo para la actuación eficaz y la utilización de competencias e instrumentos de resolución por parte de las autoridades competentes, no solo deben ser adecuadas, sino también estar definidas de manera clara y precisa, a fin de garantizar la máxima seguridad jurídica para los interesados.

39. Como se desprende, en particular, de su considerando 18, la Directiva 2003/71 tenía como objetivo la protección de los inversores en el momento en que deciden adquirir valores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión. La emisión de un folleto de venta de valores, en la medida en que debe ofrecer una información completa, fiable y fácilmente accesible sobre ellos, permite aumentar la confianza del público en dichos valores y contribuye por lo tanto al funcionamiento apropiado y al desarrollo de los mercados de valores, evitando que se vean alterados por alguna irregularidad (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de septiembre de 2014, Almer Beheer y Daedalus Holding, C-441/12, EU:C:2014:2226, apartado 33).

40. Por lo tanto, esta Directiva está materialmente comprendida entre las 'directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades', en el sentido del considerando 120 de la Directiva 2014/59. Pues bien, esta última permite establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión, como las de la Directiva 2003/71, siempre que su aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, aun cuando dichas disposiciones no estén expresamente mencionadas en la Directiva 2014/59 en el sentido de que pueden ser objeto de las excepciones que en ella se establecen.

41. Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42. Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43. En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59.

44. Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.

45. Esta constatación no queda desvirtuada por la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann (C-174/12, EU:C:2013:856), apartados 23 y 28, en la que el Tribunal de Justicia declaró, en particular, que las disposiciones de la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el párrafo segundo del artículo [54 TFUE], con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital (DO 1977, L 26, p. 1; EE 17/01, p. 44), cuyo objetivo consiste en garantizar el mantenimiento del capital social de las sociedades anónimas y la igualdad de trato de los accionistas, no pueden oponerse a una medida nacional de transposición de la Directiva 2003/71 que, por un lado, prevé la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta y, por otro, las obliga, por razón de esa responsabilidad, a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de estas.

46. En efecto, en el asunto que dio lugar a dicha sentencia, se discutían directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que el asunto del litigio principal versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59, que, como se ha expuesto en los apartados 36 y 37 de la presente sentencia, establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero.

47. Además, es preciso recordar que ni el derecho de propiedad recogido en el artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 47 de dicha Carta son derechos absolutos (véase en este sentido, en relación con el derecho de propiedad, la sentencia de 13 de junio de 2017, Florescu y otros, C258/14, EU:C:2017:448, apartado 51 y jurisprudencia citada, y, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la sentencia de 19 de diciembre de 2019, Deutsche Umwelthilfe, C-752/18, EU:C:2019:1114, apartado 44 y jurisprudencia citada.

48. A este respecto, es preciso subrayar que la Directiva 2014/59 también establece un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución. A tenor del artículo 73, letra b), de dicha Directiva, al que remite el artículo 34, apartado 1, letra g), de esta, en dicho procedimiento se reconoce a los accionistas y a los acreedores el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.

49. Así pues, el artículo 74 de la citada Directiva, interpretado a la luz del considerando 51 de esta, dispone que, a efectos de valorar si los accionistas y acreedores habrían recibido mejor trato en el supuesto de que a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión de que se trate se le hubieran aplicado procedimientos de insolvencia ordinarios, es preciso comparar a posteriori el trato que se ha dado a accionistas y acreedores y el trato que habrían recibido con arreglo a procedimientos de insolvencia ordinarios. A tal fin, los Estados miembros deben velar por que la valoración la realice lo antes posible una persona independiente una vez ejecutada la medida de resolución. Cabe la posibilidad de oponerse a tal comparación de forma independiente a la decisión de resolución.

50. El artículo 75 de la Directiva 2014/59 precisa que, si se constata que, en el marco de un procedimiento de resolución, los accionistas y los acreedores recibieron, como pago o compensación de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, tendrán derecho al pago de la diferencia. Como señaló el Abogado General en el punto 105 de sus conclusiones, únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.'

A su vez, el Pleno de la Sala Primera del TS por Auto de fecha 20 de Julio de 2022 y a raíz de esta sentencia ha inadmitido el recurso de casación interpuesto por dos accionistas del Banco Popular contra la sentencia que desestimó la demanda que habían interpuesto en su día contra Banco Santander.

Dicha demanda se fundaba en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer frente a Banco Santander las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido el TJUE en la citada sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide a los accionistas el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto de la oferta pública de suscripción, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece el presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación.

En definitiva, de lo expuesto y de la claridad de la posición jurisprudencial se deriva la necesidad de estimar el recurso y desestimar la demanda al no poderse acceder a estimar la acción de nulidad primeramente invocada ni la de resarcimiento del daño presentada de forma subsidiaria. Como se expresa en la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 , los accionistas que hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por una entidad de crédito, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, carecen de legitimación activa sustancial para ejercitar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones. De forma paralela, la entidad de crédito sometida a un procedimiento de resolución mediante recapitalización interna o la entidad que la suceda carecen de legitimación pasiva para soportar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones, aunque su adquisición no se haya producido en el marco de una oferta pública de suscripción de acciones.

CUARTO.-Pese a la desestimación de la demanda, considerando la concurrencia de dudas de derecho de absoluta relevancia derivadas de la posición del TJUE y su Jurisprudencia, posteriores a la presentación de la demanda, en aplicación del artículo 394 de la LEC, no se hace imposición de costas en Primera Instancia.

Ante la estimación del recurso de apelación y conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC, no se hace imposición de costas en esta alzada

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER SA contra la Sentencia dictada en fecha 12 de Marzo de 2020 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Sant Boi de LLobregat , en los autos de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA LA MISMA y en consecuencia SE DESESTIMA LA DEMANDA sin hacer imposición de costas en Primera Instancia.

No se hace pronunciamiento de costas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.