Sentencia Civil Nº 563/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 349/2007 de 23 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 349/2007

DIVORCIO NÚM. 278/2006

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 51 BARCELONA

S E N T E N C I A Núm. 563/2007

Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de noviembre de dos mil siete

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Divorcio, número 278/2006 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona a instancias de Dª. Carina , contra D. Jose Ignacio ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de diciembre de 2006, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Estimo la demanda presentada por el Procurador Ricard SIMO Pascual en nombre y representación de Dª. Carina contra D. Jose Ignacio representado por el procurador Rafael Ros Fernández y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio de los referidos cónyuges con todos los efectos legales y en especial los siguientes:

Establezco a favor del hijo y a cargo de la madre una pensión de alimentos de 100 euros mensuales y a favor de la hija y a cargo del padre de 200 euros mensuales. Ambas cantidades se revisarán anualmente de conformidad con las variaciones del IPC y sin necesidad de requerimiento previo. Estas cantidades podrán ser compensadas y si así sucede el padre ingresará la cantidad que le corresponda en la cuenta designada por la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes. Apruebo el convenio regulador suscrito por ambos litigantes y cuyo tenor literal es el siguiente:

ACUERDO TRANSACCIONAL

Barcelona, a 17 de noviembre de 2.006

COMPARECEN

De una parte DON Jose Ignacio , mayor de edad, con domicilio en Barcelona, en la Avda. DIRECCION000 , número NUM000 , escalera NUM001 , NUM002 NUM003 a de Barcelona, con D.N.I. NUM004 .

y de la otra DOÑA Carina , mayor de edad, con domicilio en la Avda. DIRECCION001 , número NUM005 , NUM006 - DIRECCION002 de Esplugues del Llobregat, con D.N.I. n° NUM007 .

ACTÚAN

Ambas partes en su nombre y propio interés, reconociéndose la suficiente capacidad legal para contratar y en especial para otorgar el presente acto.

MANIFIESTAN

1.- Que Doña Carina en fecha 21 de marzo del corriente presentó Demanda de Divorcio Contencioso contra su marido DON. Jose Ignacio .

11.- Que dicha demanda se viene tramitando en el Juzgado de Primera Instancia número 51 de Barcelona, bajo en número de autos 278/2006 sección 5ª

111.- Que en fecha 5 de julio estaba señala la celebración de la vista principal del citado procedimiento, procediéndose a la suspensión de la misma por cuanto ambas partes, aconsejadas por ssa, decidieron acudir a mediación con el fin de intentar transacción los extremos controvertidos.

IV.- Que finalizadas las sesiones de mediación, las partes han conseguido transaccionar en relación a dos extremos litigiosos planteados en el procedimiento contencioso, siendo la liquidación de la sociedad constituida por ambas partes y en cuanto al régimen de visitas, no existiendo acuerdo en cuanto a la pensión de alimentos.

V.- Que ambas partes se comprometen a cumplir los siguientes

PACTOS

PRIMERO: DE LA GUARDA Y CUSTODIA "DE LOS MENORES.- Ambos progenitores mantienen la guarda y custodia de sus hijos menores de la misma forma que se pactó en el procedimiento de separación. Es decir, el padre ostentará la guarda y custodia de su hijo Jesús María , mientras que la guarda y custodia de la hija Ariadna la ostentará la madre.

La patria potestad de los menores será compartida, debiendo tomar los progenitores, conjuntamente, todas aquellas decisiones que sean de especial interés de los menores.

SEGUNDO: DEL RÉGIMEN DE VISITAS DE LA MADRE RESPECTO AL MENOR Jesús María .- Los padres han acordado que se siga realizando el que se dictó mediante Sentencia n° 305/03, de 13 de mayo de 2003 (sentencia de separación) modificado mediante Sentencia n° 372/05, de 21 de junio del 2.005 (sentencia de modificación de medidas definitivas de la separación), consistente en que la madre visitará al menor Jesús María en el Punt de Trobada, acompañada de la hermana del menor, Ariadna , cada quince días, pero dicho régimen irá aumentando hasta la normalidad completa, quedando supeditado este aumento, a los informes que se realicen por los profesionales del Punt de Trobada donde se desarrollan las visitas. Se interrumpirán las visitas respecto a Jesús María , si todavía se realizan en el Punt de Trobada, durante el periodo vacacional de Navidad, de Semana Santa o de Verano.

TERCERO: DEL RÉGIMEN DE VISITAS DEL PADRE RESPECTO A LA MENOR Ariadna .- El padre podrá estar con su hija Ariadna los fines de semana alterno s , comprometiéndose la Sra. Carina a entregarla en el domicilio paterno el viernes entre las 18:00 y las 19:00 horas, pasándola a recoger en el domicilio paterno el domingo a las 21:00 horas. Este régimen de fines de semana se entiende de mínimos, pudiendo variarse de común acuerdo entre ambos progenitores teniendo en cuenta de modo preferente el interés y beneficio de los hijos.

Durante las vacaciones oficiales de Semana Santa, Navidad y Verano estará la hija con el padre la mitad de las mismas, teniendo en cuenta las siguientes reglas:

1.Se entenderán vacaciones de Semana Santa el periodo que empieza el último día lectivo y acaba el anterior al primer día de inicio escolar.

2. Se entenderán vacaciones de Navidad el periodo que empieza el último día lectivo y acaba el anterior al primer día de inicio escolar.

3. Se entenderán vacaciones de Verano el periodo que empieza el último día lectivo y acaba el anterior al primer día de inicio escolar.

4. El lugar de entrega de la menor por la madre será el domicilio paterno entre las 18:00 horas y las 19:00 horas, y la -devolución se realizará en el domicilio materno entre las 18:00 y las 19:00 horas del día que corresponda.

5. Para el cumplimiento del régimen de visitas concerniente a los periodos vacacionales de Semana Santa, Navidad y Verano, se establece como pauta de disfrute de los periodos que la madre escogerá en los años pares y el padre en los impares. Se precisa que respecto el periodo vacacional de Navidad, que se desarrolla a caballo entre dos años (diciembre de un año y enero del año siguiente), escogerá -para todo el periodo vacacional de Navidad el progenitor- a..-: quien corresponda elegir el año saliente (diciembre del año saliente) según la citada regla de año par y año impar.

CUARTO: Ambos progenitores, con el fin de mejorar su relación en beneficio de los menores, se comprometen a acudir a un Servicio Público de Orientación Familiar. En un inicio, se pondrán en contacto con el Servicio SOMIA, sito en la Calle Valencia número 273 de Barcelona, y posteriormente con el Servicio de Terapia Familiar de Sant Pau, o con el Servicio que el Juzgado considere conveniente para lograr mejorar la relación existente entre ambos progenitores y evitar que surjan discrepancias en el desarrollo del régimen de visitas o en la toma de decisiones respecto a sus hijos.

QUINTO: LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD TECNOFIL SCP.- Ambas partes acuerdan proceder a la liquidación de dicha sociedad, de la cual, Doña Carina tiene un 1% de participación, y se comprometen a facilitarse la totalidad de la documentación que sea necesaria para realizar dicho trámite. Asimismo, cada uno de ellos se compromete a firmar los documentos necesarios para poder hacerse efectiva dicha liquidación. Doña Carina no asumirá gasto alguno derivado de dicha liquidación, renunciando Don Jose Ignacio a efectuar reclamación alguna por tal concepto o por deuda alguna que dicha sociedad pudiera tener. Asimismo, Doña Carina renuncia a cualquier beneficio que existiera y pudiera derivarse de la citada sociedad y de su liquidación. Los gastos e impuestos de la liquidación de la sociedad correrán a cargo de Don Jose Ignacio .

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de noviembre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- El único pronunciamiento que es objeto de apelación es la pensión de alimentos establecida a cargo del padre para la hija del matrimonio Ariadna . Con carácter previo se alega infracción de los artículos 283 y 287 de la LEC con fundamento en la impugnación del documento núm. 13 aportado por la actora con la demanda por haber sido obtenido y aportado con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que el art. 18.3 de la Constitución otorga al demandado, entendiendo el apelante que dicho documento debió ser considerado como prueba ilícita. La Juez a quo denegó la petición de ilicitud del referido documento por entender que debía haberse denunciado en la contestación de la demanda y el apelante reproduce dicha cuestión en esta alzada. Al respecto cabe señalar, además de las razones aducidas por la Juzgadora de Instancia, que el documento antes referido ha carecido de total y absoluta trascendencia en la resolución del proceso. No ha tenido influencia alguna en la determinación de la pensión de alimentos que se impugna en el recurso, constando que todas las demás medidas derivadas de la declaración de divorcio han sido pactadas por ambas partes. Carece por tanto de efectos la petición reproducida en esta alzada sobre el documento núm. 13 de los acompañados a la demanda.

SEGUNDO.- Entrando en el fondo de la cuestión planteada, la parte recurrente parte de los pactos a que llegaron ambos progenitores que fueron aprobados por la sentencia de separación de 13 de mayo de 2003 , en los que se estableció una pensión de alimentos de 95 ? a cargo de cada progenitor, respecto a los hijos que quedaban bajo la guarda respectiva del padre y de la madre, y mantiene que ninguna circunstancia ha variado por lo que no se justifica el incremento de la pensión de alimentos a cargo del padre. No puede atenderse dicho razonamiento. Ha quedado debidamente probado que los ingresos del padre son superiores a los de la madre; en la Declaración de la Renta correspondiente al ejercicio 2005, declaró un rendimiento neto de 17.158,90 ? mientras que la madre trabaja como monitora en un centro escolar y sus ingresos oscilan de 280 a 305 ?; ambos progenitores viven con sus respectivas parejas en viviendas de alquiler y los hijos cursan su formación en centros públicos, siendo por tanto el coste de escolaridad similar. La sentencia apelada parte de la base que en el proceso de divorcio pueden plantearse ex novo las mismas cuestiones que se resolvieron en el pleito de separación, recogiendo resoluciones de la Audiencia Provincial de Barcelona en este sentido. Al respecto cabe citar las sentencias de esta sección de fecha 27 de mayo y 22 de noviembre de 2005 que señalan que "Los pactos o acuerdos aprobados por sentencia de separación, tienen especial relevancia cuando versan sobre materias de derecho dispositivo, en cuanto el convenio regulador constituye un negocio jurídico entre las partes, con fuerza vinculante para las mismas, pero el peso específico de dichos acuerdos se desvirtúa cuando entramos a valorar cuestiones o medidas de orden público, como ocurre con las pensiones de alimentos de los hijos. En este último supuesto se hace necesario valorar de nuevo cual es la situación económica de ambos progenitores y necesidades de los hijos para determinar con criterios de proporcionalidad, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 267 del Codi de Familia cual es el importe de la pensión que debe fijarse a su favor, sin que sea imprescindible hacer una análisis comparativo de la situación que fue valorada en el proceso de separación con la situación existente al dictarse la sentencia de divorcio, para concluir si se ha producido o no una alteración sustancial que justifique la modificación de la pensión. " Dichas resoluciones se remiten asimismo a la doctrina contenida en sentencias de fecha 14 de marzo de 2002 y 2 de abril de 2004 que señalan que "las circunstancias concurrentes en el anterior procedimiento de separación matrimonial, sin tener carácter vinculante o determinante de las dimanantes de la disolución del vínculo matrimonial, constituyen un dato importante y deberán ser tomadas en consideración como un elemento inmediato para acordar los efectos de la declaración de divorcio y en mayor medida en aquellos casos en que los efectos dimanantes de la separación han sido pactados por las propias partes y derivan de un convenio suscrito por las mismas".

En el caso que nos ocupa la medida objeto de litigio es la pensión de una hija del matrimonio que esta bajo la guarda de la madre, para cuya determinación ha de valorarse la situación económica de ambos progenitores y las necesidades de la menor. Se da la circunstancia que el otro hijo menor del matrimonio se encuentra bajo la guarda del padre y como se ha señalado anteriormente los ingresos del padre son superiores a los de la madre, siendo las necesidades de los hijos similares. El criterio de proporcionalidad recogido en el artículo 267 del Codi de Familia exige que se establezca una pensión de alimentos superior a cargo del padre en concordancia con la situación económica de ambos, estimando totalmente ajustada la suma establecida a cargo del padre de 200 ? mensuales para la hija que se halla bajo la guarda y custodia de la madre, mientras que se ha fijado a cargo de esta última una pensión de 100 e mensuales para el hijo que se encuentra bajo la guarda y custodia del padre. Procede en consecuencia confirmar íntegramente la sentencia con desestimación del recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC que se remite en caso de desestimación del recurso, en materia de costas, al artículo 394 del mismo cuerpo legal, se hace expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de D. Jose Ignacio , contra la sentencia dictada en fecha 15 de diciembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 51 de Barcelona en autos de Divorcio nº 278/2006, de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.