Sentencia Civil Nº 563/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 950/2007 de 08 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 950/2007-B

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 355/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE RUBÍ

S E N T E N C I A N ú m. 563/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a ocho de septiembre de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 355/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Rubí, a instancia de D. Alexander representado por el Procurador Sr. López Tornero y dirigido por la Letrada Dª. Montserrat Sánchez Hernández, contra Dª. Beatriz incomparecida en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de Marzo de 2006, por el Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda de divorcio formulada por la representación de Alexander frente a Beatriz debo declarar y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio civil celebrado entre ambos en Castellbisbal el día 5-12-2002, con todos los efectos legales y, en especial, los siguientes: a) La hija común NEUS seguirá bajo la guarda y custodia de la madre en el domicilio fijado por ésta, manteniéndose compartida entre ambos progenitores la patria potestad. Ello implica además que, en caso de enfermedad sobrevenida y necesidad de ingreso hospitalario, la madre debe ponerlo en conocimiento del padre de modo inmediato a fin de que por éste se adopten las oportunas medidas para el cuidado de la menor. b) El padre y los hijos menores de su anterior matrimonio continuarán residiendo en domicilio familiar de c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Castellbisbal. c) Se establece el siguiente régimen de visitas entre el Sr. e y su hija NEUS: -Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20,00 horas del domingo, cuidando el padre de recoger a la menor en el centro escolar el viernes y de reintegrarla al domicilio materno el domingo. -La mitad de las vacaciones de Semana Santa, Navidad y Verano, seleccionando los períodos vacacionales la madre los años pares y el padre los años impares. -La madre deberá facilitar la libre comunicación entre el padre y la menor, bien por vía telefónica o por cualquier otro medio de comunicación alternativo. -Se advierte a ambos progenitores que el incumplimiento de tales medidas puede repercutir en una ulterior modificación de la guarda y custodia en detrimento de la parte incumplidora, sin que ninguna de las partes pueda contraponer el régimen de visitas de los menores al de pago de las pensiones acordadas judicialmente. d) El Sr. Alexander deberá desembolsar en favor de su hija NEUS la cantidad de 150 euros/mes, cuyo importe deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cta. Bancaria que resulte designada por la madre de la menor y se actualizará cada año, ajustándose a las variaciones que, en más o en menos, experimente el IPC de esta comunidad autónoma. Sin expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de Julio de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia recurrida en todo lo que no aparezcan modificados por los de esta resolución y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 28 de marzo de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Rubí en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el núm. 355/2005 seguido a instancia de Don Alexander contra Doña Beatriz , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución interponen recurso de apelación ambos litigantes, el Sr. Alexander en solicitud de que "se dicte en su día Sentencia mediante la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoque la Sentencia de Instancia acordando que: 1º.- Que se atribuya al padre, la guarda y custodia de la hija Neus, siendo la patria potestad compartida entre los progenitores. 2º.- Que se establezca un régimen de visitas a favor de la madre y que deberá ser el indicado en el petitum de la demanda. 3º.- Que se establezca una pensión en concepto de alimentos a favor de la hija Neus y con cargo a la madre de 120 euros mensuales.... Y ello con expresa imposición de costas a la adversa en esta alzada", y la Sra. Beatriz en solicitud de que "se dicte Sentencia mediante la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y desestime íntegramente la (sic) peticiones invocadas de contrario, revocándose la Sentencia de Instancia, estableciéndose una pensión compensatoria de 200 euros a favor de la Sra. Beatriz y fijando la cuantía de la pensión de alimentos en 300 euros mensuales más gastos extraordinarios. Y todo ello con los pronunciamientos que le sean inherentes", habiéndose opuesto cada parte al recurso de apelación interpuesto de contrario.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto por el Sr. Alexander ..

SEGUNDO.- Recurso de Don Alexander .

Postula el recurrente, en primer lugar, que la guarda y custodia de la hija común menor de edad, Neus, nacida en fecha 11 de abril de 1995, le sea atribuida a él en lugar de, como se hace en la Sentencia recurrida, a la madre.

Y en orden a su resolución ha de tenerse en cuenta que, como dice la jurisprudencia, "en estos supuestos a lo que ha de atenderse es al mayor beneficio del menor, al que, en los casos de crisis y separación de sus padres, se les coloca en una posición difícil de optar por uno u otro, por lo que, a falta de acuerdo común, la Ley traspasa al Juez la siempre difícil solución de decidir cual de los progenitores ha de asumir el cuidado y custodia (artículo 159 ). (S.T.S. de 9 de julio de 2003, RJ 2003 4621 ), decisión que ha de hacerse teniendo en cuenta el preferente interés de los menores, en este caso de la referenciada menor, conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2 del Código de Familia que prevé que "a la hora de decidir sobre el cuidado de los hijos y demás aspectos a que se hace referencia en el artículo 76 , la autoridad judicial ha de tener en cuenta preferentemente el interés de los hijos", que, como dice también la jurisprudencia es "el principio general establecido en el artículo 2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor (RCL 1996 145 ) que proclama que el interés superior del menor debe primar sobre cualquier otro interés legítimo en confrontación. Debiéndose añadir que dicha Ley ha venido a modificar en particular y a impregnar en general los preceptos de nuestro Código Civil sobre la materia, efecto lógico pues no ha hecho tal norma otra cosa que aceptar los principios de la Convención de las Naciones Unidas de Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990 (RCL 1990 2712)." (S.T.S. de 12 de julio de 2004, RJ 2004 4344 ).

Y tratándose en el caso de autos de la atribución de la guarda y custodia de la hija habida en el matrimonio, no obstante lo alegado por el recurrente sobre el ingreso de la madre en el hospital e incluso las dificultades en el cumplimiento del régimen de visitas, lo que, en su caso, puede ser objeto de ejecución, no consta en las actuaciones dato objetivo alguno que aconseje el cambio de guarda y custodia de la madre, con la que convive desde la separación de los ahora litigantes, a favor del padre, sino que, por el contrario, la propia menor, en la exploración practicada en la instancia, en la que relató determinadas incidencias con sus hermanos de padre, hijos del apelante, manifestó abiertamente querer seguir viviendo con la madre, sin que del informe del Equip d'Atenció a la Infancia i l'Adolescència obrante en el rollo se derive la necesidad del cambio de guarda postulado, por lo que procede mantener la atribución a la madre de la guarda y custodia de la referenciada hija menor, con lo que el recurso se desestima en cuanto a dicha pretensión, con la consecuencia de la desestimación en cuanto a la solicitud de establecimiento de un régimen de visitas materno-filial y la estipulación de una pensión alimenticia a favor de la menor y a cargo de la madre.

No obstante ello, atendido el referenciado informe obrante en el Rollo procede acordar que por el equipo de Asesoramiento Técnico Civil se lleve a cabo un seguimiento sobre el ejercicio de la guarda por la madre y la facilitación del régimen de visitas paterno-filial y contacto con los hermanastros de la menor, con remisión semestral al Juzgado o en periodos más breves si lo considera necesario.

TERCERO.- Aunque el apelante no lo señala expresamente en su solicitud dirigida a la Sala, que ha quedado transcrita en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución, sin embargo, en el cuerpo del escrito de interposición del recurso de apelación, en el último párrafo de la alegación tercera, aduce que "se entiende justo que la pensión que se establezca en concepto de pensión de alimentos a favor de la menor Neus, sea la de la suma de 120 euros mensuales, tanto si finalmente la atribución de la guarda y custodia se determina a favor del padre como a favor de la madre".

Y en orden a su resolución ha de tenerse en cuenta que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 (RJ 2001 2562 ), "la obligación de prestar alimentos, se basa en el principio de la solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española (RCL 1978 2836 y ApNDL 2875 ) que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia. Ahora bien la obligación alimentaria, supone la existencia de dos partes, una acreedora que ha de reunir, aunque sea hipotéticamente la condición de necesitado, y otra deudora que ha de tener los medios y bienes suficientes para atender la deuda.", si bien puede considerarse que antes que en la solidaridad familiar tiene su origen en su imposición por la misma naturaleza ya que el menor, en los primeros años de su existencia, e incluso hasta prácticamente alcanzada la mayoría de edad, no cuenta, en principio, con capacidad física y mental para procurarse los medios necesarios para su subsistencia y, posteriormente, durante la pubertad y adolescencia hasta dicha mayoría de edad, aún pudiendo tener capacidad física y mental suficiente para procurarse su sustento, puede encontrar, por una parte, el obstáculo legal que no le permita acceder con arreglo a la normativa vigente al mercado laboral o, por otra parte, con la necesidad de continuar con su formación, durante cuyo tiempo le ha de ser procurados dicho sustento, en principio, por los progenitores, sin que siempre concurra el necesario principio de solidaridad familiar pues la realidad social pone de manifiesto la falta de afecto que, a veces, tienen los progenitores respecto a sus hijos desatendiendo, incluso, sus necesidades más elementales, razón por la que la Ley, empezando por la Constitución (art. 39.1 ), se encarga no sólo de recordar, sino de imponer, la obligación de cumplir con dicha atención, lo que en supuestos de nulidad, divorcio o separación judicial se articula mediante el establecimiento de la llamada pensión alimentaria, que es uno de los aspectos que deben ser objeto de regulación conforme a lo que prevé el artículo 76.1 del Código de Familia .

Y para ello, para la fijación de la pensión alimenticia, deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación "en proporción a sus recursos económicos y posibilidades" en virtud de lo dispuesto en el artículo 264.1 del mismo Código de Familia , como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo testo legal en virtud del cual "la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación".

Por lo que, al deber venir fijada ponderadamente la pensión de alimentos atendiendo a las necesidades del alimentista y posibilidades del alimentante, siendo el alimentante no sólo el progenitor con quien no convivan los menores sino también aquel que tiene atribuida su guarda y custodia no obstante tenerse en cuenta y valorarse dicho hecho que conlleva, como es lógico, determinados gastos para el conviviente que por su escasa cuantía y generalidad con que se presentan no suele dársele importancia o trascendencia aunque la tenga, en el caso de autos se observa que el apelante tiene unos ingresos variables con base de cotización por desempleo de 1.531,20 euros, según nóminas obrantes en las actuaciones, y tiene que hacer frente al pago de 390 euros mensuales correspondientes a la cuota de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda conyugal, que es de su propiedad, y, por su parte no constan los ingresos de la madre que en el escrito de interposición de su recurso de apelación alega que se halla de baja laboral, por lo que, atendidas las necesidades de la hija, sobre la que consta la devolución de un recibo de colegio por importe de 185,16 euros, más los gastos propios de su edad, resulta evidente que la cantidad postulada por el recurrente se revela insuficiente para atender las necesidades alimenticias de la menor y, consiguientemente, procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto a dicha pretensión.

CUARTO.- Recurso de apelación de Doña Beatriz .

Por lo que hace a la solicitud de que se fije la cuantía de la pensión alimenticia de la hija común en la cantidad de 300 euros, basta dar por reproducido cuanto queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho en aras a evitar repeticiones innecesarias, para que proceda la estimación parcial del recurso de apelación en cuanto a dicha pretensión, por cuanto, atendidos los ingresos del padre y que, además tiene que hacer frente al pago de la referenciada cuota hipotecaria así como a los alimentos de los hijos habidos de anterior relación, parece a la Sala más proporcionada la cantidad de 250 euros que la cantidad fijada en la Sentencia recurrida y que la postulada por la recurrente.

QUINTO.- Finalmente solicita la apelante que se establezca a su favor una pensión compensatoria por importe de 200 euros mensuales, que la Sentencia recurrida no reconoce.

En orden a su resolución ha de tenerse en cuenta que, como señala la S.T.S.J.C. de 27 de abril de 2000 , la pensión compensatoria "tiene su núcleo en la debilitación económica que puede sufrir uno de los cónyuges a consecuencia de la disolución matrimonial respecto a la situación o estatus que mantenía constante el vínculo", siendo la finalidad de la misma reequilibradora de la situación económica de la que se disfrutaba constante la convivencia conyugal, pues el legislador la prevé en el artículo 84 del Código de Familia para intentar paliar, en la medida de lo posible, la situación adversa que para el favorecido por su establecimiento puede suponer la ruptura del nexo conyugal, articulándose, así como un mecanismo corrector de la desigualdad que puede representar para el cónyuge a cuyo favor se prevé respecto a la situación que gozaba durante la vigencia de la convivencia conyugal, pero sin que dicho mecanismo corrector pueda representar, a su vez, un empobrecimiento del cónyuge a cuyo cargo se establece la misma.

Y así, también con la jurisprudencia, ha dicho el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en Sentencia de 4 de marzo de 2002 que "ciertamente la finalidad de la pensión compensatoria, tal como viene hoy regulada en el Codi de Familia de Catalunya es reequilibradora. Se trata de compensar al cónyuge que ve perjudicado por la separación o el divorcio manteniendo el principio de solidaridad económica existente constante la situación convivencial. Los términos comparativos que generan el derecho a pensión son, pues, dos: la situación de la que se gozaba durante el matrimonio y la situación previsible después de la crisis, atendida la posición personal y profesional del beneficiario de la pensión. ... Nos encontramos, pues, ante una actuación legal que no se produce nunca de forma automática, sí siempre atemperada a las circunstancias de todo orden concurrentes: "status" o posición social y económica del matrimonio, duración del período convivencial, dedicación primordial o exclusiva de uno de los cónyuges al sostenimiento del consorcio y de los hijos comunes, situación de los consortes después de la crisis matrimonial, preparación personal y profesional ante el mercado laboral, etc. Siendo así, no se atisba razón social alguna que conduzca a la inexorabilidad de un plazo a fijar para la pensión compensatoria, plazo que, además, obligaría a adivinar "ex ante" la cesación de la situación de desequilibrio, cuando la Ley ofrece,..., mecanismos suficientes para modular una situación que se fija "rebus sic stantibus"", razón por la que el antedicho artículo 84 del Código de Familia , junto a otros parámetros para su determinación (como, en su caso, la compensación económica regulada en el artículo 41 ), prevé que habrá de tenerse en cuenta la situación económica resultante para los cónyuges, la duración de la convivencia conyugal, la edad, la salud de ambos cónyuges y cualquier otra circunstancia relevante.

Y en el caso de autos, atendida la fecha de celebración del matrimonio, el 5 de diciembre del año 2002, la edad de los litigantes, nacido el Sr. Alexander en fecha 14 de octubre de 1.963 y la Sra. Beatriz en fecha 26 de febrero de 1962, atendidos los ingresos de uno y otro litigante que han quedado dichos, que no consta que padezcan enfermedad alguna que les impida desempeñar una ocupación, aunque el Sr. Alexander tiene que hacer frente al pago de la pensión alimenticia, cabe inferir que la ahora apelante ve más perjudicada su situación económica y, como consecuencia de ello, el nivel de vida que puede disfrutar es inferior al que disfrutaba durante la convivencia conyugal, sin que la cantidad postulada exceda al que puede mantener el sr. Alexander , conforme a lo previsto en el artículo 84.1 del Código de Familia , por lo que respecto a dicha pretensión procede la estimación del recurso de apelación.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Alexander conlleva, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la no imposición en cuento a las costas causadas por el mismo.

Sin que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.1 , al que expresamente remite el artículo 398.1 , ambos del mismo texto legal, no obstante la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Alexander , haya lugar a hacer especial imposición en cuanto a las costas causadas por el mismo, dado lo que es objeto del recurso y las cautelas adoptadas en cuanto a la guarda y custodia de la menor y cumplimiento del régimen de visitas paterno-filial

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Alexander y con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Doña Beatriz , ambos contra la Sentencia dictada en fecha 28 de marzo de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Rubí en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el núm. 355/2005 seguido a instancia de Don Alexander contra Doña Beatriz , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia en el sentido de establecer como cantidad que el Sr. Alexander deberá pagar en concepto de pensión de alimentos a favor de hija Neus la de doscientos cincuenta euros al mes, con la forma de pago y actualización que en la Sentencia recurrida se señala, y en el de fijar como pensión compensatoria favor de la Sra. Beatriz y a cargo del Sr. Alexander la cantidad de 200 euros mensuales, pagadera dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que la Sra. Beatriz señale, con fecha de efectos desde la Sentencia de instancia, confirmándola en lo demás. Si bién acordamos que por el equipo de Asesoramiento Técnico Civil se lleve a cabo un seguimiento sobre el ejercicio de la guarda por la madre y la facilitación del régimen de visitas paterno-filial y contacto con los hermanastros de la menor, con remisión semestral al Juzgado o en periodos más breves si lo considera necesario.

Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por ambos recursos de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.