Sentencia Civil Nº 563/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 777/2007 de 23 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 777/2007

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE SEPARACIÓN MATRIMONIAL Nº 410/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 563/08

Ilmas. Sras.

Dª. ANA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO (Ponente)

Dª. Mª DOLORES VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de septiembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas de Separación Matrimonial nº 410/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona, a instancia de Dª. Penélope , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. NÚRIA PLAZA RUIZ y asistida por el Letrado D. JOSÉ MIGUEL SIXTO CARMONA, contra D. Jose Ángel , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. BEATRIZ AIZPÚN SARDÁ y asistido por la Letrada Dª. YOLANDA BARTOLL PASCUAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 e Mayo de 2.007, por la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debiendo estimar como estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Penélope , representado por el Procurador Sra. Plaza Ruiz, contra Dn. Jose Ángel representado por el Procurador Sra. Aizpun Sarda debo acordar y acuerdo el manteniendo de las medidas acordadas en su día con las modificaciones siguientes:

1ª) Que la madre procure a la menor vinculación en el CSMIJ de zona, con implicación de los progenitores, a los que se les exhorta para ello.

2ª) Se acuerda librar oficio a los servicios sociales de zona para que realicen un seguimiento de la situación del núcleo familiar.

3ª) El padre deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios de la hija, previo acuerdo expreso entre ambos progenitores, y deberá abonar la pensión alimenticia, que viene rigiendo, del 1 al 15 de cada mes.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas por el presente procedimiento.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo, así como el Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de Septiembre de 2.008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Jose Ángel la sentencia de primera instancia que ha denegado su petición de que a él se atribuya la guarda y custodia de la hija común y ha acordado mantener la cifra fijada en la anterior sentencia de fecha 9 de mayo de 2003 , como contribución a sus alimentos.

Solicita en su recurso que a él se atribuya la custodia de la menor, fijándose un régimen de visitas para la madre y la obligación de ésta de contribuir a los alimentos de Mª Elena; y para el caso de que se mantenga la guarda y custodia a favor de la madre se cuantifique su aportación a los alimentos de la hija común en 100 euros mensuales.

La Sra. Penélope y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Este Tribunal, coincidiendo con lo argumentado por la Juzgadora de Instancia, estima que el beneficio de la menor pasa en este caso por mantener la atribución de su guarda y custodia a favor de su madre la Sra. Penélope , por lo que este motivo de recurso ha de ser desestimado, al ser correcta en este punto la sentencia recurrida, en cuanto atiende a la mayor protección de la hija común y se decanta por la alternativa de guarda más beneficiosa para María Elena.

La sentencia recurrida valora correctamente la prueba practicada, y en especial del informe del Gabinete psicosocial de fecha 11 de abril de 2007 (F. 144), con lo que se da adecuada respuesta al prioritario beneficio de la menor, dándose aquí por reproducido en lo esencial aquel dictamen, del que se desprende que si bien existen indicadores que evidencian las carencias de Mª Elena, (falta de límites, de normas, retrasos al centro escolar, malestar emocional de la menor, etc), que consideran los profesionales del SATAV podrán ser superadas con el tratamiento que aconsejan en el CSMIJ que corresponda por zona, y que con buen criterio ha acordado la Juzgadora "a quo", es prioritario atender a las dificultades personales de la hija común (dificultad para adaptarse a cambios, dificultad en la socialización ...), por lo que no aconsejan en este momento un cambio de guarda y custodia, pues se considera también por esta Sala, mas importante en este momento atender al estado emocional de la menor que al cumplimiento, también importante, de las normas sociales y de convivencia así como las educativas.

Debe además tenerse en cuenta que, según consta en el repetido informe, el recurrente, que reconoce su escasa participación en el proyecto parental, basa su actual petición de guarda y custodia pensando en una delegación masiva de las funciones de cuidado y atención de la menor en su actual pareja, con la que acaba de tener un hijo en 2006, sin tener en cuenta la dificultad que entrañaría compaginar los cuidados que precisa un menor de esta edad y la gran atención que precisa Mª Elena, en sus actuales circunstancias.

Debe por todo ello desestimarse este motivo del recurso.

TERCERO.- La petición del recurrente relativa a que se reduzca a 100 euros al mes su participación en los gastos alimenticios de la hija común va a ser asimismo desestimada.

Debe recordarse que para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia son requisitos legales y jurisprudenciales que existan adoptadas convencional o judicialmente medidas en proceso de de derecho de familia que regulen sus efectos; que hayan surgido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, esto es que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores y no previstos por las partes o el Juez en el momento en que se adoptaron las medidas que ahora se pretenden modificar y que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley.

De la prueba practicada no ha quedado acreditada la variación de circunstancias de forma sustancial, tal como se ha referido, pues si bien el Sr. Jose Ángel manifiesta que cesó en su anterior empleo y tras cobrar unos meses el subsidio de desempleo, capitalizó su importe y adquirió una furgoneta y un ordenador para iniciar su nueva actividad, por la que se dio de alta como autónomo en la seguridad social, lo que no implica por este único dato, una desmejora en su situación económica, que no debe ser tan mala cuando manifiesta en su interrogatorio en el acto de la Vista que va suscribir con su padre un préstamo hipotecario para ayudarle en la compra a su hermano de una parte de la vivienda en la que habita su padre.

La situación de la Sra. Penélope tampoco permite que ésta asuma mayor parte de los gastos alimenticios de la hija menor, pues cobra un subsidio de desempleo de 580 euros al mes, y los gastos de la hija no han variado por su cambio de escuela, según reconoce la actora. Tiene los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, colegio, cuyos recibos mensuales ascienden a 80'90 euros al mes, y 8 euros cada día que come en el centro escolar, piscina, 7'50 euros al mes, y psicóloga 50 euros mensuales, así como otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupan con su madre, entre otros.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado mantener la cifra fijada por las partes en convenio aprobado por sentencia de fecha 9 de mayo de 2003 , en la que se incluirá el concepto de actividades extraescolares por no tener la consideración de gasto extraordinario, ya que no es imprevisible en este momento, pues Mª Elena ya hace piscina en el momento de presentación de la demanda, según manifestó la Sra. Penélope .

Debe tenerse en cuenta a los efectos de qué debe entenderse por gastos extraordinarios que serán los que excedan de la naturaleza de gasto ordinario, que no sean habituales y sean imprevisibles en este momento, y no periódicos, siempre que sean necesarios o consensuados por ambas partes, o en caso de discrepancia, decididos por la autoridad judicial; así como los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o mutua médica privada.

CUARTO.- De conformidad a lo dispuesto en el Art. 398 en relación con el Art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expresa condena en costas en esta alzada, a pesar de la desestimación del recurso de apelación, por la concurrencia de dudas de hecho, solventadas en esta alzada procedimental, en torno a la materia propia de las pretensiones impugnatorias deducidas contra la sentencia de la primera instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Don. Jose Ángel contra la sentencia dictada en fecha ocho de mayo de dos mil siete por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, debiéndose aclarar en el sentido de que la contribución del padre a los alimentos de la hija común será en la cifra fijada por las partes en convenio aprobado por sentencia de fecha 9 de mayo de 2003 , actualizada a esta fecha conforme al IPC fijado por el INE, y que en dicha cifra se incluirán las actividades extraescolares que realice la menor sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada procedimental.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.