Sentencia Civil Nº 563/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 149/2008 de 02 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00563/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7002317 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 149 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 581 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de MADRID

De: Jesús Manuel , Iván , Juan Alberto , Manuel

, Alfonso , Leonor , Gloria , Valentín

Procurador: JAVIER CAMPOAMOR PEREZ, JAVIER CAMPOAMOR PEREZ , JAVIER CAMPOAMOR PEREZ , JAVIER

CAMPOAMOR PEREZ , JAVIER CAMPOAMOR PEREZ , JAVIER CAMPOAMOR PEREZ , JAVIER CAMPOAMOR PEREZ ,

JAVIER CAMPOAMOR PEREZ

Contra: Eusebio C.P. DIRECCION000 NUM000

Procurador: ALVARO HERRERA AGUILAR, ALVARO HERRERA AGUILAR

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a dos de diciembre de dos mil ocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por

los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre impugnación de acuerdos Junta de Propietarios, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes D. Iván , D. Juan Alberto , D. Jesús Manuel , D. Manuel , D. Alfonso , D. Valentín , DOÑA Leonor Y DOÑA Gloria , y de otra, como demandado-apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE MADRID Y D. Eusebio .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7, de los de Madrid, en fecha diecinueve de septiembre de dos mil siete , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador D. Javier Campoamor Pérez, en nombre y representación de D. Iván , D. Juan Alberto y D. Jesús Manuel , con la intervención de D. Manuel , D. Alfonso , D. Valentín , Dª Leonor y Dª Gloria debo ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 NUM000 de Madrid y D. Eusebio de las pretensiones deducidas por la parte actora objeto de este procedimiento.

Se imponen las costas procesales causadas a la parte actora, con excepción de las motivadas por los intervinientes en el proceso, respecto a los que no procede especial imposición.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veinte de febrero de 2008, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintiséis de noviembre de dos mil ocho.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se rechazan los fundamentos de derecho segundo, tercero y cuarto, excepto el segundo párrafo de este último, en cuanto no ha sido motivo expreso de recurso y, por ello, ha adquirido firmeza.

Se acepta el fundamento de derecho primero en cuanto en él se efectúa un planteamiento general del objeto del litigio con los siguientes términos:

"Los demandantes D. Iván , D. Juan Alberto y D. Jesús Manuel accionan, en su calidad de propietarios de los pisos Portal NUM001 , NUM002 , Portal DIRECCION001 , NUM003 y portal NUM004 , DIRECCION002 , respectivamente, del inmueble sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, en relación al acuerdo adoptado bajo el apartado de "Ruegos y Preguntas", punto 8º, de la Junta de Propietarios de 17 de Mayo de 2004 sobre autorización al comunero codemandado D. Eusebio para la colocación de un voladizo de material de uralita de 2 metros de longitud y cierre de dicho espacio mediante estructura vertical no permanente en la terraza interior a la que se accede por el piso de su propiedad, Portal 3, piso 1º Derecha.

Estiman los demandantes que la transcripción del Acta de la Junta no refleja lo sucedido en la reunión, al ser incierto que se adoptara acuerdo favorable a la autorización y que dicha autorización fuera unánime, ya que D. Juan Alberto habría mostrado su negativa de forma expresa.

La ilegalidad del acuerdo derivaría de su adopción en el curso de "ruegos y preguntas", sin inclusión en el orden del día, y sin concurrir la necesaria unanimidad, al afectarse a elementos comunes del inmueble, ya que las terrazas interiores lo son, según resulta del exponendo quinto letra D de la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal (documento nº 1 de la demanda).

Se amplía la impugnación al argumento de no haberse convocado a todos los propietarios del inmueble, en referencia a la comunidad de garaje.

Se añade en la demanda que iniciadas las obras por el codemandado sobre los días 25 o 26 de enero de 2005 el demandante D. Jesús Manuel , que no había asistido a la Junta referenciada, denuncia tal hecho ante la Administradora de la Comunidad, Dª Ángeles , siendo informado por ésta de la existencia del Acta que refleja el acuerdo de autorización. Estimándose agraviado el citado demandante formuló asimismo denuncia ante el Ayuntamiento de Madrid, Junta Municipal de Carabanchel, confirmándose la falta de licencia de la obra.

Convocada otra Junta par el día 3 de febrero de 2005, con inclusión en el orden del día de la ejecución de la instalación de voladizo y cerramiento, a la que asisten los demandantes, el Acta que se extendió, en el que figura la ratificación por unanimidad del acuerdo adoptado en la Junta General Ordinaria de 17 de mayo de 2004, no reflejaría la realidad sobre la inexistencia de votación y acuerdo unánime. En ningún caso se detalló el listado de propietarios que votó a favor o en contra.".

El precedente relato se completa con los siguientes hechos que han quedado acreditados:

Por tener interés directo en el resultado del pleito y estar conformes con los demandantes se personaron en las actuaciones el 19 de julio de 2005, D. Manuel , D. Alfonso , D. Valentín y Doña Leonor , y el 7 de septiembre de 2005 Doña Gloria , siendo admitida su intervención como demandantes en auto de 30 de diciembre de 2005 -folios 157 y 158 -.

El Bloque de Viviendas compuesto por cuatro casas (el semisótano se destina a garaje y las cuatro plantas superiores íntegramente a viviendas) en el solar señalado con el número NUM000 de la calle DIRECCION000 , se constituyó en régimen de propiedad horizontal en escritura pública nº 3163 otorgada el 28 de octubre de 1980 ante el notario de Madrid D. José María Alvarez Vega.

El local número 1, destinado a aparcamiento de automóviles, tiene asignada una cuota o participación de 22,476%, estando exento de contribuir a los gastos de limpieza, conservación y reparación de los portales y escaleras de acceso a las viviendas.

Las terrazas interiores son elementos comunes, pero de uso exclusivo de las respectivas viviendas que tiene acceso a ellas. Los gastos de conservación de las mismas serán a cargo de la Comunidad de Propietarios, excepto los desperfectos causados por uso indebido de ellas, que serán a cargo de los respectivos propietarios ocupantes que los originen.

En la Junta General Ordinaria que se celebró el 17 de mayo de 2004, en segunda convocatoria, dentro del punto 8º del orden del día "Ruegos y Preguntas", se debatió lo siguiente:

"El Sr. Eusebio solicita autorización para instalar un voladizo de material de uralita de 2 metros de longitud y cerrar dicho espacio mediante estructura vertical no permanente. La Administración informa que el cerramiento no deberá afectar a la estructura del solado del patio exterior, siendo el patio un elemento común propiedad de la Comunidad de Propietarios. Asimismo, informa la Administración que tanto el voladizo como del cerramiento deberán ser de material y color homogéneos al resto de los cerramientos existentes. Los asistentes acuerdan autorizar la instalación del voladizo y del cerramiento en las condiciones indicadas por la Administración."

En la Junta General Extraordinaria que tuvo lugar el 3 de febrero de 2005, en segunda convocatoria, dentro del punto 1º del orden del día "Ejecución de instalación de voladizo y cerramiento en el patio exterior del piso 1º Derecha, portal 3", se tomó el siguiente acuerdo:

"Tras el debate se ratifica por unanimidad el acuerdo adoptado en la Junta General Ordinaria de fecha 17 de mayo de 2004, por el que se autoriza la instalación del voladizo y cerramiento en el patio exterior del piso 1º D, del portal 3. Entendiéndose asimismo, que la instalación de dicho voladizo y cerramiento llevada a cabo por el Sr. Eusebio es conforme a las condiciones del acuerdo adoptado. La Administración informa al Sr. Jesús Manuel para que dirija las acciones legales contra la Comunidad de Propietarios, si a su derecho conviniere."

La terraza en la que se realizó el cerramiento es cubierta del aparcamiento o garaje, descrito como finca número uno, cuya cuota de participación, según ha quedado expuesto, es de 22,476%. Ningún propietario de las plazas de aparcamiento fue convocado a las reseñadas Juntas.

En el Bloque de viviendas no se ha ejecutado ninguna obra de cerramiento como la realizada por D. Eusebio , pues las autorizaciones concedidas en los años 1980 y 1984 únicamente se refieren a la colocación de toldos, tejados o uralita en los patios, pero no a un cerramiento completo del patio.

SEGUNDO.- El Sr. Juez de Primera Instancia dictó sentencia el 19 de septiembre de 2007 por la que rechazó la demanda, al negar legitimación a D. Iván y a D. Juan Alberto por no haber salvado su voto en las Juntas cuyos acuerdos impugnan y no poder ir ahora contra sus propios actos, y considerar improsperable la impugnación sostenida por D. Jesús Manuel , que no asistió a la Junta de 17 de mayo de 2004, por cuanto los términos del acta se corroboran judicialmente no sólo por la administradora, sino por diversos copropietarios asistentes, que hace prueba del acuerdo adoptado, añadiendo que la posterior ratificación en Junta de fecha 3 de febrero de 2005 no tiene propiamente el alcance de subsanación de un acuerdo irregular, sino de ratificación del contenido del acta, que habilitaba por unanimidad la actuación del codemandado.

Contra esta sentencia interpusieron D. Jesús Manuel , D. Iván , D. Juan Alberto , D. Manuel , D. Alfonso , D. Valentín , Doña Leonor y Doña Gloria , el recurso de apelación que ahora decidimos que, tras una exposición inicial sobre los hechos que motivaban el pleito, sustentaron en las siguientes alegaciones impugnatorias:

Primera. Formularon oposición (los demandantes que concurrieron a las Juntas) a la pretensión del codemandado D. Eusebio , pero es que, además, no se tomó ningún acuerdo, sin que por ello hubiera necesidad de salvar su voto.

Segunda. No fueron convocados a la Junta la totalidad de propietarios.

Tercera. No puede considerarse válida la toma de acuerdos en el apartado "Ruegos y Preguntas", si el asunto a que se refieran no está incluido en el orden del día.

Cuarta. En las Juntas de 17 de mayo de 2006 y 3 de febrero de 2005 no se alcanzó unanimidad en el debate, que no en el acuerdo, que no existió.

Quinta. Se incumple lo establecido en el artículo 19.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , pues no se reseña el nombre de los propietarios que hubieren votado a favor y en contra del acuerdo, ni se indican las cuotas de participación respectivas.

Las demandadas y apeladas se opusieron al recurso y solicitaron la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Queda fuera de discusión que el lugar en que se realizó la obra de cerramiento que motiva la contienda es un elemento común de la finca urbana, tanto por disposición del artículo 396 del Código Civil como por la expresa previsión contenida en el título, y que cualquier modificación que afecte al mismo exige el acuerdo unánime de conformidad con lo dispuesto en los artículos 5, 7 y 17-1º de la Ley de Propiedad Horizontal .

Un lógico orden procesal exige el examen de la alegación que hace referencia a la legitimación de dos de los iniciales demandantes, aunque su decisión se halla necesariamente enlazada con la cuarta y la quinta.

El artículo 18-2 de la Ley de Propiedad Horizontal subordina la legitimación de los propietarios asistentes para impugnar los acuerdos de la Junta a que hubiesen salvado su voto, o lo que es lo mismo que exista constancia de su expresa oposición al acuerdo de que se trate y o hayan votado a favor del mismo.

La apreciación de esta circunstancia naturalmente exige que el asunto sobre el que versa el acuerdo esté previamente incluido en el orden del día, que haya sido sometido a concreta votación, sin que baste el mero debate o cambio de impresiones sobre su conveniencia, y que el resultado de aquélla se exprese con sujeción a cuanto se dispone en el artículo 19.2.f) y 3, párrafo tercero , esto es, indicando el resultado de la votación (unanimidad, o, en el caso de no alcanzarse, votos a favor y en contra, concretando las cuotas de participación que respectivamente supongan).

En el presente caso, difícilmente puede negarse legitimación a D. Iván y D. Juan Alberto , cuando dentro del punto "Ruegos y Preguntas" de la Junta celebrada el 17 de mayo de 2004, la Secretaria Administradora recoge en el acta: "Los asistentes acuerdan autorizar la instalación...", sin precisar si tal acuerdo fue unánime o por mayoría, y en este caso con indicación del nombre de los propietarios que votaron a favor y en contra, detallando su cuota. Máxime cuando aquélla da a entender en su declaración la oposición de alguno aunque formalmente no diese su nombre y apellidos, y testigos, como D. Jose Antonio afirman la oposición de los demandantes, que así lo declararon en el acto del juicio, y además la ratificaron con sus actos inmediatamente posteriores a la Junta.

La legitimación de D. Jesús Manuel está expresamente reconocida en la sentencia para impugnar el acuerdo comprendido en el punto 8º del orden del día de la Junta de Propietarios celebrada el 17 de mayo de 2004.

CUARTO.- El artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal exige de modo imperativo la citación de todos los propietarios a la Junta (aquí consta admitido y además probado que no lo fueron los del garaje que ostentan una cuota del 22,476%) y que en la convocatoria se indiquen los asuntos a tratar, a fin de que aquéllos tengan un conocimiento preciso de las cuestiones a decidir y exista una lógica correlación y congruencia entre los temas propuestos y lo que luego en la Junta se acuerde por los propietarios, quienes de ese modo dispondrán de los elementos necesarios para sopesar la conveniencia de asistir o no, dado su carácter voluntario, en función de la importancia y trascendencia de los asuntos que se van a debatir, sin que dicha información previa tenga que ser exhaustiva ni deba ser acompañada de documentos o explicaciones, por más que pueda ser oportuno, ya que no constituye un derecho de información equiparable o semejante al que rige en el ámbito de las sociedades mercantiles. Ahora bien, esta laxitud en la indicación de los temas a tratar no permite en modo alguno que se sometan a la decisión de la Junta cuestiones no incluidas en el orden del día, ni siquiera al cobijo del socorrido aparado de "Ruegos y Preguntas" siendo susceptibles de impugnación los acuerdos que así se adopten como tiene declarado el Tribunal Supremo en las sentencias de 30 de noviembre de 1991, 27 de julio de 1993, 30 de enero de 1996 y 18 de septiembre de 2006 .

En definitiva, el acuerdo que se dice adoptado en el punto 8º de la Junta General Ordinaria de 17 de mayo de 2004, es nulo por los defectos de convocatoria apreciados, y por aquéllos otros de forma que impiden conocer si lo fue por unanimidad, como exigía la naturaleza de la obra en un elemento común, o por mayoría, con sujeción a cuanto se dispone en el artículo 19 de la Ley de Propiedad Horizontal .

La nulidad del acuerdo adoptado en el punto 1º de la Junta de 3 de febrero de 2005, resulta clara desde el momento que, además de adolecer del vicio de no ser convocados todos los propietarios, tiene por objeto la ratificación de un acuerdo que es nulo, y que tal ratificación (y con ella la del acuerdo anterior) no se adoptó por unanimidad, ya que, pese así decirse en el acta, la presunción de exactitud de su contenido y la apariencia probatoria que de ella emana ha quedado desvirtuada por la declaración de los testigos D. Jose Antonio y D. Carlos Francisco (los demandantes se opusieron aunque formalmente no) y D. Ignacio , quien al final de su declaración manifestó que todos estaban de acuerdo y se dijo " los que no lo estén (luego alguno no lo estaba), que lo impugnen (pongan juicio)", y terminó precisando que los demandantes si se opusieron, que en ese momento no estaban de acuerdo.

En definitiva, tampoco hubo la unanimidad requerida, por lo que, sin mayor abundamiento argumental, estimaremos el recurso y con él la demanda.

QUINTO.- Al estimarse el recurso de apelación no haremos imposición de las costas generadas por su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las costas causadas en la primera instancia por la demanda iniciadora deducida por D. Iván , D. Juan Alberto y D. Jesús Manuel se imponen a los demandados, según se ordena en el artículo 394-1 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se mantendrá la no imposición de costas decretada en la sentencia recurrida respecto a los intervinientes que coadyuvaron a la parte actora en la anterior instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar, y estimamos, el recurso de apelación interpuesto por D. Iván , D. Juan Alberto , D. Jesús Manuel , D. Manuel , D. Alfonso , D. Valentín , Doña Leonor y Doña Gloria , contra la sentencia dictada el 19 de septiembre de 2007 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de esta Capital en los autos de juicio ordinario nº 581/2005, seguidos a su instancia contra D. Carlos José y la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 , NUM000 de Madrid; resolución que se REVOCA, y, en consecuencia, declaramos nulos los acuerdos tomados en el punto 8º (Ruegos y Preguntas) de la Junta de Propietarios de fecha 17 de mayo de 2004 y el acuerdo 1º de la Junta de Propietarios de fecha 3 de diciembre de 2005. Asimismo, condenamos a D. Eusebio a desmontar la obra construida en la terraza interior que da a su piso, dejándola tal y como estaba con anterioridad a aquélla, devolviéndola a su estado original.

Las costas causadas por el procedimiento en la anterior instancia se imponen a los demandados, con la salvedad de las generadas por los intervinientes, respecto de las que no hacemos condena, como tampoco de las causadas por el recurso, dada su estimación.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 149/08 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico