Sentencia Civil Nº 563/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 559/2010 de 17 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 559/2010-A

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 724/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE LOS DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 563/2010

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de noviembre de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas de Supuesto Contencioso nº 724/2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de los de Barcelona, a instancia de D. Humberto representado por la Procuradora Doña Nuria Oliver Ullastres y dirigido por el Letrado Don Jordi Pagés Casanovas, contra Dª. Marí Jose representada por la Procuradora Doña Luisa Infante Lope y dirigida por el Letrado Sr. Ruiz Cantero; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de Febrero de 2010, por la Sra. Magistrada del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que desestimo totalmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Humberto , representado por la Procuradora Sra. Oliver contra Dña. Marí Jose , representada por la Procuradora Sra. Infante, confirmándose la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio de fecha 26 de Febrero de 2006.

No se hace especial condena en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que SE OPUSO en tiempo y forma mediante el oportuno escrito, así como El Ministerio Fiscal en igual trámite despachando el traslado conferido en los autos referenciados al margen; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 28 de Octubre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, y

PRIMERO.- La demanda del proceso de modificación de medidas de divorcio, instada por DON Humberto frente a DOÑA Marí Jose , tenía por objeto la reducción de la pensión de alimentos establecida en el convenio regulador de medidas civiles complementarias en favor de la hija del matrimonio CARLA, nacida el 26 de Marzo de 2002, y sujeta a la guarda y custodia de su progenitora.

En el indicado convenio regulador se contiene la estipulación de una pensión alimenticia en favor de CARLA, a cargo del progenitor no custodio, de trescientos euros mensuales, actualizables anualmente en base a las variaciones del índice de precios al consumo. Además se dispuso la contribución por parte de ambos progenitores a la satisfacción de los gastos de carácter extraordinario, en un cincuenta por ciento.

La causa de la pretensión de la reducción de la pensión alimenticia la basó el accionante en la merma de su capacidad económica, por consecuencia de su baja en la actividad de empresario autónomo en el ramo del transporte, y en el cese de la actividad negocial de bar que explotaba, para pasar a la situación de empleado por cuenta ajena en la empresa CRISELL TERRASSA S.L., con el percibo de un salario de mil euros mensuales, reducidos temporalmente a 750 euros mensuales, por un ERE que afecta a la entidad empresarial y que ha supuesto la suspensión del contrato de determinados trabajadores por un periodo, ya transcurrido, de ciento sesenta días.

Además aduce que ha adquirido, junto a su actual pareja sentimental, una vivienda afecta por una carga hipotecaria de mil doscientos euros mensuales, de los que la mitad son asumidos por el demandante. Finalmente satisface un préstamo personal de 226'94 euros mensuales destinado a necesidades del hogar.

La pretensión así deducida en la fase expositiva del proceso propia de la contestación a la demanda, ha sido desatendida en la sentencia que ha puesto fin a la relación jurídico-procesal, siendo reproducida en sede de la presente alzada procedimental, a través del recurso de apelación interpuesto, lo que determina el examen de la cuestión de fondo de la litis.

SEGUNDO.- La obligación de alimentar a los hijos menores de edad, por parte de los progenitores, constituye una obligación legal de carácter ineludible derivada de la patria potestad, procurando que sean atendidas las necesidades del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña por parte de sus progenitores, mancomunadamente obligados a tenor de sus posibilidades económicas, según proclama el artículo 264 del Código de Familia de Cataluña .

La menor CARLA no ha experimentado una disminución de sus necesidades, teniéndose en cuenta las que tenía en el momento de la sentencia de divorcio de 23 de Febrero de 2006 . La demandada tampoco ha aumentado considerablemente de fortuna, si se aprecia la que ostentaba en el tiempo del divorcio, no alegando tal circunstancia el actor en la formulación de su demanda.

El demandante, antes de trabajar por cuenta ajena, venía explotando una actividad negocial de bar, con la percepción de ingresos no especificados, habiéndolo traspasado sin constancia del capital obtenido.

Además percibió por la cesión de la mitad indivisa de una plaza de aparcamiento, que tenía en propiedad conjunta con su esposa, aquí parte demandada, la suma de 6.800 euros.

Las deudas voluntariamente contraídas por el demandante con posterioridad a la sentencia de divorcio, relativas a la participación en el préstamo hipotecario sobre la vivienda que ha adquirido con su actual compañera sentimental, en cuya escritura de compra figura en concepto de usufructuario de la misma, y el préstamo personal para necesidades del hogar, no pueden tenerse en cuenta como una forma de conseguir la reducción de la pensión de alimentos de su hija, ya constituida antes de asumir tales obligaciones, siendo la deuda alimenticia la preferente, al tratarse de obligación legal de carácter ineludible, y anterior en el tiempo a los débitos contraídos con posterioridad.

El demandante no ha dado explicación satisfactoria de los ingresos obtenidos para atender, junto con su actual pareja, el gasto mensual de mil doscientos euros mensuales, si se tiene en cuenta que ésta percibe un salario de mil euros mensuales, igual que aduce percibir el actor, el cual además satisface su parte de la hipoteca y el préstamo personal, sin constancia del impago de las deudas derivadas de tales obligaciones, mas desatendiendo incomprensiblemente la deuda alimenticia frente a su hija, lo que ha motivado la incoación de diligencias penales.

TERCERO.- En base a las consideraciones jurisdiccionales dichas y por las contenidas en la sentencia apelada, que aceptamos y damos por reproducidas, procede la plena confirmación de la sentencia apelada, pues la asunción de nuevas deudas, en forma voluntaria por el alimentante, con dejación del pago de la pensión alimenticia anteriormente constituida en favor de su hija menor de edad, no puede justificar la reducción del débito alimenticio, el cual ha de satisfacerse ineludiblemente por constituir una obligación legal de preferente cumplimiento.

Las costas de la presente alzada procedimental, derivadas del recurso de apelación, son de imponer a la parte recurrente, a tenor de las prescripciones de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Nuria Oliver Ullastres, en nombre y representación de DON Humberto , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de los de Barcelona, en fecha 5 de Febrero de 2010, en proceso de modificación de medidas de divorcio, número 724/2009 , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la Sentencia apelada en todos sus pronunciamientos, con expresa condena a la parte apelante a satisfacer las costas procesales derivadas de su recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F. 16ª, 1.3ª LEC), debiéndose preparar ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.-PASCUAL MARTÍN VILLA.-MYRIAM SAMBOLA CABRER.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO