Sentencia Civil Nº 563/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 172/2010 de 23 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA N. 563/2010

Barcelona, veintitrés de septiembre de dos mil diez

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Mª Carmen Vidal Martínez

Marta Font Marquina

Rollo n.: 172/2010

Juicio Ordinario n.: 512/2007

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 34 de Barcelona

Objeto del juicio: reclamación de obras de reparación en viviendas vendidas, por defectos de la construcción (art. 1101 C.c .)

Motivo del recurso: errónea valoración de la prueba

Apelante: Nova Llar Sant Joan, S.A.

Abogado: F.J. Castellet Grau

Procurador: J.I. Gramunt Suarez

Apelados: Comunidad de Propietarios calle DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de La Llagosta y Comunidad de Propietarios del PASEO000 del NUM002 al NUM003 de La Llagosta

Abogado: G. Subirà Parés

Procurador: A. Rosell Mortona

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 11 de mayo de 2007 la parte actora presentó demanda en la que solicitaba que se condene a la demandada a efectuar a su costa las obras imprescindibles para la corrección y eliminación de las deficiencias expuestas, autorizándole a llevarlas a término con cargo a aquélla, en ejecución de sentencia, si se negara a ello, previa determinación y concesión de la oportuna indemnización económica equivalente. Subsidiaria o alternativamente, en el caso de desestimarse la anterior pretensión o de no poder la misma materializarse, pide que se condene a la demandada al pago a su favor de la cantidad que se fije como necesaria, a resultas de prueba, para la completa ejecución de las obras de reparación y eliminación de los vicios constructivos existentes, con el fin de garantizar el perfecto estado de uso y conservación de los elementos comunes y privativos afectados, actualizándose desde la fecha de su determinación hasta el día de su efectivo pago con los correspondientes intereses. También pide la condena en costas procesales para la adversa en atención a su mala fe y temeridad.

La parte demandada contesta y alega falta de legitimación pasiva y prescripción (excepciones ya no mantenidas en alzada). Añade que entregó las obras e hizo los repasos finales y los solicitados y que los defectos serían de mero acabado. Sostiene que se siguió el proyecto y que se alegan defectos que no se denunciaron a la entrega de los pisos (en las "hojas de protocolo"). Analiza todas las quejas en detalle, para impugnarlas.

La sentencia recurrida, de fecha 31 de julio de 2009 , rechaza la falta de legitimación pasiva y la prescripción y entra, a fondo, en el análisis de la prueba, para todos y cada uno de los defectos denunciados (FD 6º). Tras ello, la juez estima parcialmente la demanda y condena a la parte demandada a efectuar las obras necesarias para eliminar las deficiencias reconocidas en el Fundamento de Derecho Sexto. Establece que, de no ejecutarse por la parte demandada, la actora podrá optar por que las ejecute un tercero a costas de la demandada y que cada parte pague sus costas y las comunes por mitad.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente, promotora y vendedora, insiste en que los defectos son de mero acabado, que no afectan a la estructura ni a la habitabilidad. Añade que no se ha tenido en cuenta la documental, la pericial judicial y la testifical. Dice no mantener ya las excepciones de prescripción y de falta de legitimación pasiva. Niega los defectos de descuadre en esquina de puerta, ruidos en bajantes, oxidación en barandilla, sellado de marcos de puertas, juntas abiertas y desprendimientos de yeso o pintura, desagües de cocina, manchas de humedad, tapa de registro, oxidación de aleros, parquet abierto o falta de fijación, ventana que no encaja, canalón, junta de dilatación, sellado en piezas metálicas del canto del alero, ruidos por ascensor, humedades en fachada, filtraciones, humedades por condensación, defectos de zócalos y pendiente de la rampa.

El apelado se opone y dice que los defectos afectan a la habitabilidad. Sostiene que la juez valora todas las pruebas y si no cita las testificales es porque no las aprecia como concluyentes. Rebate todos los defectos denunciados como inexistentes o no imputables por la parte recurrente.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el 2 de marzo de 2010. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo en fecha 23 de septiembre de 2010 . Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

El fundamento de Derecho 5º de la sentencia ya anuncia los elementos de convicción que ha estudiado la juez: periciales (con su soporte documental y tras las declaraciones en juicio) y testificales, y a lo largo del razonamiento va desgranando las diversas apreciaciones con cita de los elementos valorativos concretos, por lo que no cabe denunciar ninguna omisión de valoración del material probatorio.

No es exigible que, para cada afirmación, se concreten las fuentes de prueba valoradas y las expresiones que las sostienen, ni que se rechacen las opiniones periciales contradictorias o las informaciones documentales, de forma que es suficiente con constatar que se han tenido en cuenta todas las aportaciones. El análisis de la juez es atento, detallado y exhaustivo respecto a todos y cada uno de los defectos denunciados, admitiendo unos y rechazando otros, con apoyo en los elementos probatorios de convicción, y debe rechazarse la crítica de la parte apelante, absolutamente infundada.

Además, la declaración de los facultativos Sres. Virgilio y Juan Luis no deja de ser una prueba testifical (no se ha planteado como propia de testigo-perito). Estos facultativos supervisaron la obra, pero no han analizado los defectos denunciados, tras su aparición, y sus causas. Y no deja de ser interesada su declaración, en defensa de su buen hacer profesional.

Debe tenerse en cuenta que el actor cumple la carga de probar con la aportación de la pericia. Es cargo del demandado contraprobar, no mediante una nueva valoración de las patologías, sino rebatiendo todos y cada uno de los razonamientos del perito de la actora. En este contexto, el hecho de que un perito (la Sra. Regina ) "no constate" unos determinados defectos no es suficiente para negarlos, siendo preciso concretar si hay error en la apreciación de su existencia por parte del perito de cargo, si los defectos no existen porque han sido ya reparados, si se trata de una apreciación ocasional o constante de no poder ver o no poder oír algo o si, simplemente, no se ha tenido acceso al objeto específico de pericia (que es el motivo principal que guía las conclusiones de Doña. Regina ).

Es cierto que la juez compara constantemente las periciales de los Sres. Benito (porque en él basa la actora sus pretensiones) y Regina (perito judicial nombrado a petición de la demandada). Pero también cita diversa documental (de la Generalitat, de empresa sobre medición de ruidos) y otras periciales, cuando su contenido es significativo (Sr. Erasmo , respecto a la rampa del garaje).

Es suficiente con explicitar el rechazo de otras pruebas de forma tácita, mediante la designación de las periciales de cargo y de descargo y no hace falta que, para cada defecto, se constate dicho rechazo. El fundamento de Derecho sexto recoge las fuentes consideradas, aunque no rechace expresamente alguna pericia o las testificales.

Corresponde a una buena práctica constructiva y profesional el recoger, en el momento de entrega de las llaves, el listado de defectos o deficiencias observadas por el comprador o por la comunidad de propietarios en cada caso (f.233 a 294), pero ello no puede eximir de responsabilidad si después se acredita por cualquier medio válido en derecho la existencia de otros viejos vicios o su aparición sobrevenida.

2. LOS DEFECTOS, EN PARTICULAR

En particular, respecto a los defectos expuestos por el recurrente:

a) Sobre el descuadre en esquina de puerta de los NUM000 de la DIRECCION000 n. NUM004 , la juez constata que dos peritos lo aprecian; no se acredita que sea de "escasísima entidad" como afirma el recurrente y no es precisa su cuantificación por parte de la perito cuando se insta en la demanda una obligación de hacer (reparar);

b) En relación al ruido en bajantes, la sentencia aprecia falta de aislamiento acústico respecto a los bajantes de varias fincas, lo que tiene fundamento en la pericial y en el informe de la Generalitat (f. 151) que refiere una deficiente insonorización; la perito no los apreció en algún caso porque no estaba el vecino de arriba (para probar el desguace) y no es exigible una medición en decibelios cuando hay coincidencia de que el resultado es molesto e inaceptable;

c) Se dice en la sentencia que la oxidación en barandillas de varios pisos es debida a defectos de pintado, rechazando que sea debida a falta de mantenimiento, por haber aparecido muy tempranamente: la obra se acaba el 16 de septiembre de 2003 (f.128 a 132) y los defectos se detectan en febrero de 2005, si no antes (pericial Don. Benito , f.149); aunque Don. Virgilio diga en juicio que hay que pintarlas cada año, el perito Don. Benito habla de dos años, sólo respecto a la garantía del fabricante (sin referirse al pintado), y concreta que no pueden aceptarse signos de oxidación tan generalizados (con lo que descarta la falta de mantenimiento como causa); Doña. Regina aporta fotos (f.455, 462, 463) que muestran el carácter grave de la corrosión y dice que la actora ha llevado a cabo las tareas de conservación correctamente (f.439) y que los defectos aparecieron antes de los dos años; lo cierto es que no se contraprueba que el grado de oxidación que se observa en las fotografías sea debido, de forma esencial, a una falta de repintado en un periodo mínimo; en ningún momento se ha discutido, ni probado, en primera instancia, que el desgaste sea debido a sobreposición de cierres o toldos o por mudanzas;

d) El sellado de marco de puerta del NUM004 , NUM000 lo denuncian ambos peritos principales y aunque los dueños no lo denunciaran inicialmente o se hicieran repasos, la realidad es tozuda sobre su presencia (y no se justifica una hipótesis causal alternativa);

e) Las juntas abiertas en falso techo y tabique y los desprendimientos de yeso o pintura se conceden en sentencia por falta de contraprueba y porque han persistido después de los repasos (fotos, f.454, 455); el perito actor acompaña foto de una puerta desajustada ( NUM000 de la finca de calle, doc.11, pág. 3) y también de puerta desajustada en NUM000 de calle DIRECCION000 , n. NUM004 (pág. 3) y del NUM004 , NUM000 (pág.5) y cita defectos de yeso en NUM004 , NUM000 de DIRECCION000 , n. NUM004 (pág. 5), en el NUM005 , NUM000 (pág.6) y en marcos de puertas RF (pág. 8); la propia Doña. Regina dice en juicio que solamente visitó los pisos en los que se había anunciado patología y sólo si estaban presentes sus propietarios, siguiendo punto por punto el dictamen Don. Benito , y añade que no encontró a varios propietarios y consta en el informe que hizo su trabajo en compañía de ambos letrados (f.426); Doña. Regina hace una referencia general en la p. NUM004 de su dictamen sobre el objeto de pericia, pero no destruye el recurrente con este solo dato que la apreciación de la juez sobre que no pudo acceder a la observación de alguno de estos defectos sea equivocada, base de la estimación de este y otros defectos, por haber asumido la actora la carga probatoria con su peritaje;

f) Los problemas en el desagüe de la cocina de los bajos NUM005 , NUM000 es apreciada por ambos peritos, según la juez; es lógico que no desagüe bien (perito Don. Benito ) porque el desagües está más alto que el sifón (Doña. Regina );

g) Las manchas de humedad del NUM005 , NUM000 y otros pisos vienen referidas en el informe de la Generalitat (f.150) en tres pisos ( NUM000 , NUM006 , NUM006 , NUM005 y NUM005 , NUM004 de diversas escaleras) y en fotografías (f.457, 458, 465); una presunción no afecta al principio de justicia rogada, como pretende el recurrente, cuando el actor reclamó por las humedades del NUM005 , NUM000 de DIRECCION000 n. NUM004 en la demanda, lo que el recurrente no niega; que Doña. Regina no tuviera acceso al piso no significa que el vicio no exista y es posible "presumir" (art. 386 LEC ) que un vicio de técnica constructiva dado en dos o tres fincas pueda darse también en otra que se ha hecho con la misma técnica;

h) La tapa de registro (foto, f.453) no hace practicable el acceso a un espacio que se dice no utilizable (en la declaración Don. Juan Luis se dice que sólo se previó para un eventual añadido, durante la obra, de tomas de tierra); el solo hecho de no retirar una tapa sin sentido ni utilidad la hace defectuosa (porque no tiene funcionalidad conocida), por lo menos estéticamente y, en tal caso, lo procedente es eliminarla;

i) La oxidación de los cantos metálicos de los aleros comunitarios es admitida por ambos técnicos (aunque el perito de la actora la sitúe en un piso concreto) y se observa en la foto de la pág. 11 del dictamen Don. Benito y en el de Doña. Regina (f.449 y 450); es debida a defectos de pintado, como las barandillas, y el recurrente no prueba que el defecto haya sido debido a falta de mantenimiento, como alega; la falta de sellado en las piezas metálicas del canto del alero produce una gotera y es admitida por ambos peritos; no es debida a falta de mantenimiento;

j) El parquet abierto (foto, f.466) o su falta de fijación en el 3º,2ª (foto n. 29) y en el NUM005 , NUM000 del n. NUM007 están acreditados; no puede venir rebatido por una apreciación genérica de los facultativos de que entregaron la obra en condiciones y sin ralladuras y no se ha probado que sean debidas a trasiego de muebles como se afirma (y su forma, en las fotos, no parece responder a tal causa), ni al paso de la calefacción (que también instaló la actora); reiteramos que, si la perito no tuvo acceso al piso, no puede decirse que porque no vio el defecto no existe (véanse las fotos a las páginas 7, 10, 12, 14, 16 y 17 de la pericial del Sr. Benito );

k) La reparación de la ventana que no encaja de los NUM006 del número NUM007 se concede con amparo en la pericial de la actora porque no hay contraprueba ( Doña. Regina no visitó el piso); reiteramos la argumentación sobre su no apreciación por la perito de la demandada y debemos dar mayor preferencia a la pericial de cargo respecto a la hoja de repasos;

l) La reparación del canalón y de la junta de dilatación está plenamente justificada en el apartado 5.4 del FD 5º de la sentencia, porque la junta de dilatación estructural se ha formado rompiendo el forjado superior, lo que no puede responder al mero asentamiento del edificio (fotos de Doña. Regina , f.450 y 461); solo se puede entender que la perito Doña. Regina no lo viera porque no tuvo acceso al bajo del forro de chapa y no se prueba que la patología en la junta de dilatación (que rompe el forjado) sea debida a un mero asentamiento de la finca (art. 217 LEC );

m) El ruido del ascensor ("ensordecedor", según Don. Benito , pág. 18 de su informe, debido al roce de la cabina con las paredes de cerramiento de la caja), de más de 30 decibelios (documental, f.156), tiene justificación documental (doc. 13 bis, f.158 y ss.); la Generalitat lo determina como defecto por deficiente insonorización (f.152); no prueba el recurrente que, legalmente, no fuera exigible tal grado de insonorización en otra época (art. 217 LEC , su perito debió contraprobar), ni desvirtúa la causa (el roce de elementos metálicos) y cabe añadir que el solo cumplimiento de la normativa de construcción no exime de responsabilidad cuando el resultado es nocivo para la salud o afecta a la habitabilidad;

n) Las humedades en fachada, sea cual sea la causa (agua de lluvia o fuga de bajante) es imputable a la constructora; aunque el perito Don. Benito no comprobara si el canalón estaba roto o no, lo cierto es que el defecto es patente (foto, pág.18 del peritaje Don. Benito ) y solo puede ser debido a un defecto de ejecución;

o) Se han probado las filtraciones en los balcones de tres pisos, que afectan al parquet y los zócalos (pág.7 del dictamen Don. Benito ) y no es suficiente que la perito de la demandada no se haya pronunciado;

p) Los peritos y la Generalitat han dado cuenta de las humedades por condensación en algunos baños y de ruidos por "criteris de ventilació inadequats o bé una manca d'aïllament tèrmic" y por "deficient insonorització en l'execució de l'obra", respectivamente (f.151);

q) Por último, la pendiente de la rampa de acceso al garaje, dos peritos de partes contrarias (Don. Erasmo y Regina ) la admiten; el primero lo ratifica en juicio (la rampa tiene mucha pendiente y al girar una de las ruedas del coche pierde contacto).

En suma, ninguno de los motivos de recurso puede progresar.

3. LAS COSTAS

Las costas del recurso deben imponerse al recurrente, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación, con la sola aclaración de que la tapa de registro pueda ser eliminada, si no es funcional.

2. Imponemos las costas del recurso al recurrente.

Una vez se haya notificado esta resolución, haciendo saber a las partes que frente a la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, se devolverán los autos originales al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.