Sentencia Civil Nº 563/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 424/2010 de 02 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00563/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7006967 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 424 /2010

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 250 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 54 de MADRID

De: GARCIA FRAILE, S.A.

Procurador: MARIA ROSARIO FERNANDEZ MOLLEDA

Contra: Leonor , Valeriano

Procurador: Mª FUENCISLA MARTÍNEZ MÍNGUEZ

Ponente: ILMA. SRA. Dª.Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID, a 2 de diciembre de dos mil diez.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 250/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante GARCÍA FRAILE S.A., representado por la Procuradora Dª. Mª. Rosario Fernández Molleda y defendida por Letrado, y de otra como apelado, Dª. Leonor , representada por la Procuradora Mª. Fuencisla Martínez Mínguez y defendida por el Letrado D. Luis Bueno Ochoa, y D. Valeriano , incomparecido en esta instancia,seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº54 de Madrid , en fecha 10 de junio de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández Molleda en nombre y representación de GARCÍA FRAILE S.A. frente a Dª. Leonor , representada por la Procuradora Sra. Martínez Mínguez y D. Valeriano , en rebeldía, ABSUELVO a los demandados de las pretensiones frente a ellos ejercitadas, condenando a la actora al pago de las costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 11 de octubre de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 30 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº54 en fecha 10 de junio del 2009 , en la cual se desestimó íntegramente la demanda interpuesta en nombre representación de García Fraile Sociedad anónima frente a doña Leonor y a don Valeriano en rebeldía, absolviendo a estos de las pretensiones contra ellos ejercitadas y condenando costas a la parte actora.

SEGUNDO.- La parte recurrente manifestó la disconformidad con la resolución que contradice la jurisprudencia respecto del fondo del asunto de la demanda toda vez que da posibilidad del acreedor de dirigirse contra el cónyuge de una deuda contraída por este, el cual estaba casado en régimen de gananciales con la señora Leonor , al igual que la jurisprudencia del Tribunal Supremo entiende la legitimidad de plantear la acción de reclamación de cantidad por deudas contra el cónyuge del deudor en el ejercicio de su actividad comercial antes de la disolución de la sociedad de gananciales y que responden de los bienes que integra aquella sociedad no pretendiendo la nulidad de la capitulaciones matrimoniales sino la responsabilidad de las deudas que generó la sociedad de gananciales estando vigente y de responder con los bienes dicha sociedad y la liquidación fue incorrecta porque no se incluyeron deudas gananciales dado que tiene derecho a cobrar de los miembros de la sociedad del momento en que se genera la deuda y aunque el juzgador manifieste que es mejor haber solicitado la nulidad de las capitulaciones matrimoniales, la acción escogida está amparada por la ley y la jurisprudencia alegando jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto y plantear la nulidad de capitulaciones es una acción válida y posible entre las posibles para el planteamiento, pero se actuó con su esposo y actualmente contra la esposa porque son deudores y ha liquidado la sociedad sin pasivo y han realizado un entramado y no se cobra y además es condenada al pago de las costas, cuando existe culpabilidad del matrimonio que contrajo una deuda, e hizo un desfalco económico y absuelven no del fondo sino de una cuestión procesal cuando debe ser condenada, y no hay obligatoriedad en la elección de acción planteada existen diferentes posibilidades para obtener el resultado y se podría impunidad para aquellos que no paga y que con intención se desprenden de bienes para el impago de sus deudas y coloca a los acreedores en situaciones de insolvencia sin resultado positivo.

Igualmente se recurre en cuanto a la imposición de costas manifestando que se actuó con buena fe no se ha cobrado lo debido y la mala fe en la parte contraria que existen dudas de derecho de entidad suficiente para no hacer uso y hacer uso de la facultad el artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil concurriendo dudas de derecho de la cuestión debatida y es un criterio de vencimiento objetivo fuera de la realidad negociada y procesal que no puede dar lugar a una condena en costa cuando para burlar los derechos se procede a donar la vivienda a sus hijos durante la sustanciación del procedimiento y sin conocimiento de este.

TERCERO.- Centrado en los anteriores términos el recurso de apelación interpuesto conviene poner de manifiesto una serie de cuestiones objetivas que concurren en las actuaciones y la demanda se formula contra la señora Leonor por razón de unas relaciones comerciales que dieron lugar a librar siete letras de cambio avaladas personalmente por el administrador de la entidad FM construcciones metálicas Sdad. limitada señor Valeriano , que en ese momento se encontraba casado en régimen de gananciales con la demandada haciendo un expreso reconocimiento y afianzamiento personal y solitario de la sociedad y el impago de las cambiarias dio lugar a un procedimiento cambiario donde admitido a trámite se acordó la notificación del procedimiento a la esposa hoy demandada y al propio garante y dio lugar al procedimiento de ejecución sin posibilidad del cobro y se inicie el procedimiento ordinario que se presenta en el mes de junio de 2003 para el resto de las letras de cambio donde emplazado el señor Valeriano se allano a la demanda suscribiendo un acuerdo de fraccionamiento del pago durante los años 2004 y 2008, acuerdo de fecha 11 de diciembre del 2003 que se presentó al juzgado y se homologo y solamente se abonaron los correspondiente a los meses de enero y febrero del 2004 no pudiéndose hacer inscripción del embargo sobre las fincas registrales, dado que se hace una liquidación la sociedad de gananciales en fecha 15 de enero del 2003, posterior al reconocimiento de deudas que no fue incluida en el pasivo de la sociedad de gananciales donde se le había hecho una adjudicación de la casa y el ajuar y un chalet a la demandada y el esposo se adjudicó la casa de vacaciones y un garaje en Torrevieja, manifestando la demandada que desconocían la existencia de la deuda cuando fue asumida en el ejercicio de la actividad comercial y anterior la disolución de la sociedad y por tanto mantiene en la demanda que se trata de una estrategia para eludir las obligaciones con los deudores y se debió de proceder a la liquidación conforme al artículo 1396 del código civil y solicitó la afección de la vivienda ganancial y otros bienes adjudicados la esposa al pago de la deuda ganancial no satisfecha en la cuantía de la deuda, todas estas manifestaciones se hicieron en el escrito de demanda que fue contestado por la parte demandada y se oponía a ella manifestando que existía una falta de litisconsorcio pasivo necesario en relación a su ex esposo, manifestando que reconocimiento de deuda de fecha 15 de enero del 2003 no afecta a la hoy demandada y no tiene relación con la sociedad mercantil y la condición de avalista no es equiparable a la del deudor, ni identificar con esta situación a la demandada y la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales se efectúa en fecha 23 de enero del 2003 y no es una deuda ganancial sino empresarial y cuando se realizan escrito de liquidación no era deudor sino lo es con el primer impago y devolución de la primera cambial el día uno de abril del 2003 y el acuerdo no fue suscrito, ni firmado y por lo tanto solicitó en el citado escrito de contestación a la demanda la desestimación de esta

La resolución de instancia manifestó expresamente que la acción ejercitada era una acción personal de reclamación de cantidad y solicita la condena dineraria cuando lo procedente hubiese sido obtener la declaración de nulidad de la concreta adjudicación que fruto de las operaciones divisorias perjudicaba al acreedor y la consiguiente nulidad por ejemplo de la inscripción registral a favor de esta de los bienes anteriormente gananciales como es en el caso las fincas que se describe en la resolución inscritas en el registro de la propiedad 3 de Madrid o bien haber solicitado la declaración de inoponibilidad al acreedor. Demandante de la modificación del régimen matrimonial de los esposos confirmando los embargos acordados sobre bienes anteriormente gananciales que no pudieron llevarse a efecto por haber sido adjudicado a la esposa y por ello desestima la demanda.

La recurrente manifestó que ejercitaba su acción en el artículo 1401 del código civil y 1402 de esta y siguientes el artículo 1401 expresamente dispone que mientras no se hay pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores conservan sus créditos contra el cónyuge deudor y el cónyuge no deudor, y este responderá con los bienes que le haya sido adjudicados, si se hubiese formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial y por tanto en definitiva lo que pretende el citado artículo es que con anterioridad a la división y adjudicación deben ser abonados pues antes hay que pagar que partir y aunque no sean operaciones nulas si se mantiene los derechos de los acreedores y conservan sus créditos contra el cónyuge deudor ilimitadamente y contra el contrario con los bienes que hayan sido adjudicados si se hubiese formulado inventario judicial o extra judicial y por tanto el derecho a exigir sus deudas por entero si no se hubiese formulado inventario o hasta donde alcanza los bienes adjudicados si se hubiese formulado.

Por su parte, el Código de Comercio dispone en el artículo 6 que "en caso de ejercicio de comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas, pudiendo enajenar e hipotecar los unos y los otros. Para que los demás bienes comunes queden obligados será necesario el consentimiento de ambos cónyuges", indicando el artículo 7 del mismo cuerpo legal que "se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo".

Las modificaciones del régimen económico-matrimonial constante matrimonio no perjudican los derechos adquiridos por terceros, sin que sea preciso para hacer efectiva dicha garantía la rescisión o anulación de las capitulaciones matrimoniales.

El artículo 1401 , más directamente referible a este punto de las deudas de la sociedad de gananciales liquidada, contiene (como se ha puesto de manifiesto por la doctrina) un precepto explícito y otro implícito; pues en primer lugar se sujetan expresamente a responsabilidad los bienes adjudicados al cónyuge no deudor (La modificación del régimen económico-matrimonial, realizada constante el matrimonio, no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros (art. 1317 del C.C .), sin que para la subsistencia y efectividad de dicha garantía sea necesario acudir a la rescisión o nulidad de las capitulaciones matrimoniales en que tal modificación se instrumente, como acertadamente, aunque por motivos estrictamente procesales, ha entendido la sentencia recurrida ya que del sentido general de los arts. 1399, 1403 y 1404 del C.C . q, se desprende que la preservación de los derechos de los acreedores se traduce en que éstos conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor con responsabilidad ilimitada y, además, su consorte responderá con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiese formulado debidamente inventario, pues en otro caso, y por aplicación de las normas de las sucesiones (arts. 1401 y 1402 EDL q en relación con el 1084, todos del C.C .), tal responsabilidad será "ultra vires", todo lo cual determina que, aun después de la disolución de la sociedad de gananciales, permanece viva la acción del acreedor contra los bienes que, antes de aquélla, tenían naturaleza ganancial - sentencias de 15 de febrero y 13 de junio de 1986 , y 28 de abril de 1988 , entre otras-".

Con independencia de la responsabilidad del cónyuge deudor con todos sus bienes; pero esta responsabilidad limitada descansa sobre los presupuestos de que se trate de una deuda consorcial contraída por el otro cónyuge y que se haya formalizado debidamente el inventario (que ha de incluir explícitamente las deudas pendientes a cargo de la sociedad; lo que, en el caso, reconocidamente se ha omitido). De no ser así, y éste es el precepto implícito, es decir, si los cónyuges han dividido el activo sin pagar alguna deuda consorcial, el cónyuge no deudor responde "ultra vires" por cuanto, según el artículo 1402 , los acreedores de la sociedad de gananciales tendrá en su liquidación los mismos derechos que les reconocen las leyes en la participación de las herencias".

No obstante lo anterior es necesario examinar cuál ha sido la acción ejercitada como la resolución de instancia manifiesta, y no ha sido otra que una reclamación de cantidad contra la demandada es decir una acción personal frente al cónyuge y la acción está ejercitada y planteada de forma incorrecta como la resolución manifiesta y esta sala ratifica es decir si hay una condena directa frente al deudor , lo que no puede es posterior a ello, no puede ejercitarse directamente la deuda contra el cónyuge que no es deudor y lo único procedente es como la resolución de instancia manifiesta es obtener la declaración de nulidad de la concreta adjudicación que fruto de las operaciones divisorias perjudicaba al acreedor y la consiguiente nulidad de la inscripción registral correspondiente o como la propia resolución de instancia manifiesta la declaración de inoponibilidad al acreedor demandante de la modificación del régimen matrimonial de los esposos, confirmando los embargos acordados sobre los bienes gananciales que no pudiesen llevarse a efecto por haber sido adjudicado a la esposa, y se ha realizado y ejercitado una acción directa de condena que no es la acción correcta y por tanto se desestima en base a lo anterior y está sala ratifica lo ajustado a derecho de las anteriores declaraciones.

Igualmente se recurre en relación a la imposición de costas, esta sala estima el citado motivo de apelación y ratifica de igual forma que manifiesta el recurrente la actuación absoluta de buena fe de la parte actora y su intento por todos los medios posibles previos al procedimiento de autos, en el procedimiento de auto frente a quien no ha actuado en la misma línea que la parte actora donde se han hecho operaciones anteriores y posteriores que demuestran la más absoluta falta de buena fe en su procedencia, existiendo dudas más que existente de hecho yde derecho de suficiente entidad para que la sala hará uso de la facultad del artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil habiendo lugar por ello, y por tanto a no hacer expresa imposición de costas a la parte actora.

CUARTO.- Al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el recurrente no ha lugar a hacer expresa imposición de costas de las causadas en segunda instancia a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por García Fraile S.A. contra Dª. Leonor y D. Valeriano , incomparecido en esta instancia, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Madrid, con fecha 10 de junio de 2009 , manteniendo el fallo de éste a excepción de no hacer expresa imposición de costas de las causadas en la primera instancia, y no procediendo igualmente a hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº424/10, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.