Sentencia Civil Nº 563/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 107/2010 de 09 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 563

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE : ILMO. SR.

D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO

MAGISTRADOS, ILTMAS. SRAS.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 12 DE MALAGA

ROLLO DE APELACION Nº 107/10

JUICIO Nº 1727/06

En la ciudad de Málaga, a nueve de diciembre de dos mil diez.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 1727/06 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso el Procurador Don Francisco Chaves Vergara, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS APARCAMIENTOS RESIDENTES PLAZA000 .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 27 de enero de 2009, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr/a Priego Cantarero en representación de la Sociedad Municipal de Aparcamientos y Servicios SA, contra la Comunidad de Propietarios del aparcamiento para residentes de PLAZA000 de Málaga, representada por el Procurador/a Sr/a Chaves Vergara, debo acordar y acuerdo:

1º.- Declarar la obligación de la Comunidad de Propietarios del aparcamiento para residentes de PLAZA000 , de subrogarse en los derechos y obligaciones de los contratos de suministros de agua y electricidad que tuvo que realizar la Sociedad Municipal de Aparcamientos y Servicios SA para la puesta en funcionamiento de esa Comunidad, a efectos de novación en la titularidad de los mismos, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, debiéndose proceder subsidiariamente en forma judicial para el caso de incumplimiento y a cargo de la demandada.

2º.- Condenar a la demandada a hacer pago a la actora de la suma de 57.726,86 euros, junto con su interés legal.

3º.- Absolver a la Sociedad Municipal de Aparcamientos y Servicios SA de los pedimentos formulados en su contra en la demanda reconvencional.

4º.- Condenar igualmente a la parte demandada al pago de las costas devengadas con la demanda principal y con la demanda reconvencional."

Con fecha 23 de febrero de 2009 se dictó Auto aclaratorio de la anterior cuya parte dispositiva dice literalmente: " SE RECTIFICA la SENTENCIA de fecha 27/01/09 , en el sentido de que donde dice 58.726,86 Euros, debe decir 58.796,86 Euros".

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 30 de noviembre de 2010, quedando visto para sentencia.

TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Doce de los de Málaga, se alza la apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL APARCAMIENTO PARA RESIDENTES DE PLAZA000 alegando los siguientes motivos de impugnación:

1º.- Error en la valoración de la prueba y fijación de los hechos jurídicamente relevantes en la sentencia del Juez a quo respecto de que el edificio continúa sin Licencia de Primera ocupación, e infracción de los artículos 169.1 , 170.1 y concordantes de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía .

Y aduce que es incierto que la SOCIEDAD MUNICIPAL DE APRCAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A. (en adelante SMASSA) no tenga obligación de solicitar la licencia de primera ocupación en base a entender que ejerce sus actos administrativos urbanísticos y de construcción edificativa como si del propio Ayuntamiento se tratara para dotaciones públicas locales, privilegio que no le corresponde en base al tipo de empresa mixta municipal que conforma. Y de sus propios Estatutos se deduce que la SMASSA es una empresa de economía mixta participada por dos socios privados (UNICAJA 24,5% y CINTRA APARCAMIENTOS, S.A., 24,5%) y por el Consistorio Municipal (51%) sujeta al régimen normativo de las sociedades anónimas, cuyo fin esencial es el puro beneficio económico que se obtenga de la explotación de los objetos sociales emanadas de las concesiones administrativas adjudicadas por la administración local, entre las que se encuentra la promoción y construcción de edificios de aparcamientos y la venta de plazas de aparcamientos resultantes de estos edificios a los particulares con el ánimo de obtención de un beneficio económico a repartir entre los socios que conforman la Empresa mixta en proporción a su participación. Es decir, resulta incongruente que la SMASSA alegue estar exento de solicitar licencias por auto considerarse, por interés propio en este pleito, directamente como administración local, cuando los hechos prueban lo contrario: la necesidad de solicitar la preceptiva licencia de obras y que a su vez, la Gerencia Municipal de Urbanismo le acuerde y obligue al cumplimiento de los requisitos del art. 169 de la Ley 7/2002, de Ordenación Urbanística de Andalucía respecto de la solicitud y responsabilidad de su cumplimiento de todas y cada una de las licencias necesarias para la construcción del edificio y respecto de la licencia de primera ocupación del citado edificio.

2º.- Error del Juez a quo en la calificación jurídica de los hechos objeto de debate respecto a la certificación de aptitud y habitabilidad del edificio realizada por la Dirección facultativa de la obra, al equipararla a la licencia de primera ocupación; y ello porque:

a) la licencia corrobora las condiciones de habitabilidad del edificio, su adecuación a la licencia inicial de obras y al proyecto y sus condiciones de seguridad, habitabilidad o salubridad;

b) su falta imposibilita de derecho su uso y la prestación de servicios de suministros de agua, electricidad y telefonía fija, aunque el edificio haya sido vendido y entregado a los compradores.

3º.- infracción, por falta de aplicación de: los artículos 175.2 , 193.3 y 207.2 a de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía ; y del artículo 2º del Decreto 283/1987, de 25 de noviembre, de Andalucía .

4º.- Error en la apreciación de la prueba de interrogatorio de las partes y de los testigos: Infracción por indebida aplicación del art. 9 de la Ley de Propiedad Horizontal y del artículo 1088 del C. Civil ; y todo ello en base a que estima que debieran haberse resuelto de modo diferenciado las diferentes partidas de: a) gastos concernientes para la obtención de los servicios y tasas que la ley obliga al promotor para poder obtener la licencia de ocupación y por ende de habitabilidad; b) facturas mensuales de gastos de los servicios de suministro de agua, electricidad y de mantenimiento de ascensor del edificio; c) gastos de contratación unilateral y voluntaria por la SMASSA; y d) gastos de reparaciones por defectos de elementos integrantes del edifico que se encuentran en período de garantía.

5º.- Infracción por aplicación incorrecta en la resolución de la demanda reconvencional de los artículos 6 y 1258 del C. Civil , artículos 2 , 8 , 10 bis y disposición adicional primera de la ley 26/1984 General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , arts. 5 , 7 , 8 , 10 y 12 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación , Directiva 93/13 de la CEE, de 5 de abril de 1993 y doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y de las secciones de las Audiencias Provinciales aplicables a los artículos y hechos controvertidos.

SEGUNDO.- Para un mejor análisis de la cuestión sometida a revisión de este Tribunal de apelación conviene precisar que el presente procedimiento se inicia por demanda formulada por la SOCIEDAD MUNICIPAL DE APARCAMIENTOS, S.A. (SMASSA), contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL APARCAMIENTO PARA RESIDENTES DE PLAZA000 ejercitando acción declarativa y de condena en solicitud de subrogación en los derechos y obligaciones de contratos de suministros de agua y electricidad a efectos de novación en la titularidad de los mismos; así como acción de reclamación de cantidad de 58.796,86 euros, más intereses legales y costas; pretensión a la que no sólo se opuso la Comunidad demandada, sino que además formuló demanda reconvencional solicitando la declaración de nulidad, por abusiva, de la estipulación quinta del contrato de compraventa de las plazas del aparcamientos PLAZA000 y declaración de eliminación de dicha estipulación en todos los contratos celebrados por los copropietarios de las plazas del edificio de aparcamiento para residentes de PLAZA000 , con petición de condenan a la SMASSA al acatamiento de dichas declaraciones y costas.

Centrado los términos en que se planteó el litigio, sostiene la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL APARCAMIENTO PARA RESIDENTES PLAZA000 , y como primer motivo de impugnación, que ha existido un error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador a quo en la fijación de los hechos jurídicamente relevantes en la sentencia, puesto que el edificio en cuestión continúa sin Licencia de Primera Ocupación, vulnerando por consiguiente lo dispuesto en los artículos 169.1 y 170.1 y concordantes de la Ley /2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

En efecto, el primero de los preceptos citados dispone literalmente que: "Artículo 169.1: Están sujetos a previa licencia urbanística municipal, sin perjuicio de las demás autorizaciones o informes que sean procedentes con arreglo a esta Ley o a la legislación sectorial aplicable, los actos de construcción o edificación e instalación y de uso del suelo, incluidos el subsuelo y el vuelo, y, en particular, los siguientes: e) La ocupación y la primera utilización de los edificios, establecimientos e instalaciones en general, así como la modificación de su uso..."; estableciendo el artículo 170.1 del mismo texto legal que: " Los actos a que se refiere el artículo anterior que sean promovidos por una Administración Pública o sus entidades adscritas o dependientes de la misma, distinta de la municipal, están sujetos igualmente a licencia urbanística"

Por ello se estima que la SMASSA tiene obligación de solicitar la Licencia de Primera Ocupación, sin que sea de recibo entender, como pretende la misma, que ejerce sus actos administrativos urbanísticos y de construcción edificativa como si del propio Ayuntamiento se tratare para dotaciones públicas locales, privilegio que no le corresponde en base al tipo de empresa mixta municipal que conforma. En efecto, en base al articulado de sus propios Estatutos Sociales (documento nº 1 de la demanda) se deduce que la SMASSA es una empresa de economía mixta participada por dos socios privados (UNICAJA 24,5%) y (CINTRA APARCAMIENTOS, S.A. 24,5%) y por el Consistorio Municipal (51%), sujeta al régimen normativo de la sociedades anónimas, cuyo fin esencial es el puro beneficio económico que se obtenga de la explotación de los objetos sociales emanadas de las concesiones administrativas adjudicadas por la administración local, entre las que se encuentra la promoción y construcción de edificios de aparcamientos y la venta de las plazas de aparcamiento resultantes de estos edificios a los particulares con ánimo de obtención de un beneficio económico a repartir entre los socios que conforman la empresa mixta en proporción a su participación en el accionariado, siendo por consiguiente la SMASA una empresa mixta totalmente distinta del Consistorio Municipal. Y a pesar de que la SMASSA pretenda justificar la inexistencia de la licencia de primera ocupación en base a "...... que al tratarse de un proyecto municipal sólo existe obligación de comunicar a la Gerencia Municipal de Urbanismo la terminación de las obras, aportando los certificados de finalización correspondiente, trámite que así fue cumplido......" ( folios 233 y 239) , resulta un hecho indiscutible el sometimiento de la promotora a dicho requisito como se demuestra por los documentos anexos en su parte final a la Escritura de Obra Nueva y División Horizontal otorgada por la SMASSA de fecha 2 de abril de 2004 (documento nº 37 de la demanda), en los que la Gerencia Municipal de Urbanismo, en Expediente O.M. 31/01, promovido por la SMASSA en solicitud de licencia para la construcción del aparcamiento de referencia, certifica la aprobación del acuerdo de concesión de licencia de obra con sujeción al proyecto básico y de ejecución presentado sin visar y condicionando la eficacia de esta acuerdo a los siguientes extremos, entre otros:

a).- que se apruebe por el Pleno del Ayuntamiento la cesión a SMASSA del terreno bajo rasante sobre el que se construye el aparcamiento;

b).- que se presente el proyecto básico y de ejecución debidamente visado por el Colegio Profesional correspondiente;

c).- significar al promotor que al finalizar las obras vendrá obligado, bajo su responsabilidad , a obtener la Licencia de 1ª Ocupación , sin cuyo requisito no podrá utilizar la edificación, en cuyo momento deberán estar finalizadas las obras conforme al Proyecto Ordinario de Obra de la Urbanización.....y en la solicitud de la licencia deberá aportarse escritura de obra nueva y división horizontal.

TERCERO.- Igualmente se denunció por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL APARCAMIENTO PARA RESIDENTES DE PLAZA000 que se había producido un error por parte del Juzgador de instancia en la calificación jurídica de los hechos objeto del debate respecto de la certificación de aptitud y habitabilidad del edificio realizada por la Dirección facultativa de la obra, al equipararla a la Licencia de Primera Ocupación; y ello, porque tal conclusión se encuentra en clara contravención a lo regulado en la legislación vigente sobre la Licencia de 1ª Ocupación, ya que es competencia de los técnicos de Urbanismo del Ayuntamiento la inspección y calificación para conformar el acuerdo de su otorgamiento, previa solicitud del promotor-constructor y siempre y cuando se haya construido de conformidad al proyecto originario debidamente visado y cumpla todos los requisitos técnicos constructivos y administrativos correspondientes.

También en este punto la pretensión de la recurrente debe tener favorable acogida. La denominada licencia de primera ocupación o de primera utilización no tiene más finalidad que la de contrastar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que supone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en esta licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se le destina, y que el obligado a solicitar dicha licencia es el titular de la licencia de obra, en este caso el promotor. Si la vivienda no dispone de la licencia, no puede ser objeto de uso u ocupación legal. El promotor (vendedor) fue quien asumió el compromiso con la Administración, y se libera del mismo mediante la ejecución fiel y cumplida de la obra ( STS 3-11-99 ). La entidad vendedora, como promotora, no podía desconocer, ni lógicamente cabe suponer que desconocía, esta normativa de Disciplina Urbanística. Por consiguiente, a la entidad promotora le correspondía cumplir el compromiso administrativo -con el que nada tienen que ver los compradores-, gestionar la licencia de primera ocupación -como era su obligación como promotora y como vendedora-, y entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto - como también era su obligación en virtud del contrato de compraventa y los artículos 3 , 5 y 9 de la LOE , núm. 38/99, de 5 de noviembre.

En efecto, con la Ley de Ordenación de la Edificación habrá que atender a lo previsto en la misma para determinar cuándo se debe entender terminada la edificación; la terminación de una obra se acreditará, con carácter general, mediante el certificado final de obra suscrito por el director de obra y el director de la ejecución, aunque una vez finalizada la misma, deban formalizarse los correspondientes trámites administrativos para su ocupación. De acuerdo con lo anterior, no consta el certificado final de la obra, ni se ha expedido la licencia de primera ocupación, por lo que no puede considerarse que es posible destinar la edificación a su adecuada utilización si no se dan todos los requisitos legales cuyo cumplimiento conlleva el otorgamiento de las licencias administrativas necesarias para llevar a cabo su utilización; cuando, y como ya se dijo en el anterior fundamento jurídico el propio Ayuntamiento obligaba a la SMASSA "a obtener la Licencia de 1ª Ocupación, sin cuyo requisito no podrá utilizar la edificación.....".

En definitiva, como acertadamente expone la apelante:

a) la licencia corrobora las condiciones de habitabilidad del edificio, su adecuación a la licencia inicial de obras y al proyecto y sus condiciones de seguridad, habitabilidad o salubridad;

b) su falta imposibilita de derecho su uso y la prestación de servicios de suministros de agua, electricidad y telefonía fija, aunque el edificio haya sido vendido y entregado a los compradores.

CUARTO.- Además se denunció por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL APARCAMIENTO PARA RESIDENTES DEL PLAZA000 que también había existido una infracción por falta de aplicación de los artículos 175.2 , 193.3 y 207.2 a de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre de Ordenación Urbanística de Andalucía , así como un error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador a quo en la prueba de interrogatorio de las partes y de los testigos, así como una infracción por aplicación indebida del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal , respecto del pronunciamiento de condenarla a hacer frente al pago a la actora de la suma de 57.726,86 euros.

En efecto, el artículo 175.2 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía , establece que " Las empresas suministradoras de energía eléctrica, agua, gas y servicios de telecomunicaciones exigirán para la contratación definitiva de los servicios respectivos la licencia de primera ocupación o primera utilización", disponiendo el artículo 193.3 del mismo teto legal que " son responsables de las infracciones urbanísticas a todos los efectos: En los casos de prestación de servicios que se tipifican como infracción urbanística en el artículo 207.2 a son responsables las empresas suministradoras", diciendo el artículo 207.2.a que " son infracciones leves la prestación de servicios por parte de las empresas suministradoras sin exigir la acreditación de la correspondiente licencia cuando ésta proceda".

Es decir, que asumir la ejecución del pronunciamiento de subrogación en los contratos de suministros de electricidad y agua colocaría de inmediato en una situación de hecho de ilegalidad, tanto de la Comunidad del aparcamiento (por subrogarse en contratos de suministros sin disponer de la Licencia de Primera Ocupación por inexistencia de la misma), como de los suministradores de energía eléctrica, agua y servicios de telecomunicaciones en cuanto responsables de la infracción regulada en el art. 207.2.a, en concordancia con el art. 193.3 de la Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía (por autorizar y subrogar la contratación de la prestación de sus correspondientes servicios sin requerir la acreditación de la correspondiente licencia de primera ocupación).

QUINTO.- Por otra parte, y en lo que hace referencia al pronunciamiento condenatorio de la suma de 57.726,86 euros, alega la recurrente que el Juez a quo estima y justifica el pronunciamiento de condena al pago total de la citada cantidad englobando las diferentes partidas como un todo y resolviendo sin apenas motivación toda una profusa exposición de alegaciones y fundamentos jurídicos, debiendo haberse diferenciado las siguientes partidas: a) gastos concernientes para la obtención de los servicios y tasas que la ley obliga al promotor para poder obtener la licencia de ocupación y por ende de habitabilidad; b) facturas mensuales de gastos de los servicios de suministros de agua, electricidad y de mantenimiento de ascensor del edificio; c) gastos de contratación unilateral y voluntaria por la SMASSA; y d) gastos de reparaciones por defectos de elementos integrantes del edificio que se encuentran en período de garantía.

Como también de forma acertada razona la entidad apelante, hay que volver a partir de la premisa principal, esto es, que no existe la preceptiva licencia de primera ocupación, no debiendo transmitirse la entrega efectiva del edificio de hecho a los compradores particulares, al no poder considerarse concluido legalmente.

A este respecto conviene resaltar que con fecha 10 de abril de 2003 (documento nº 3 del escrito de demanda principal), se procede al acta de recepción " provisional " de las obras correspondientes al edificio de aparcamientos en PLAZA000 , acta firmada por la promotora y por la dirección facultativa, sin que la misma fuese firmada por la empresa constructora, acta en la que se hace constar que " por parte de la Sociedad promotora se accede a recibir provisionalmente el edificio, con las salvedades y reparos expresados por la Dirección Facultativa", y a la que se acompaña un anexo en el que se hacen constar hasta un total de 37 incidencias encontradas en el aparcamiento (reparación de zonas de hormigón impreso en las que se forman charcos, que el peto de rampa de vehículos tiene que tener la altura reglamentaria desde la zona peatonal, reparación de humedades, instalación de una segunda bomba de bombeo en los pozos de bombeo, señalización de los pulsadores de emergencia, etc.....); de igual forma es de reseñar que en la misma se concluye por parte de la Dirección facultativa lo siguiente:

1º.- El Edificio se encuentra apto para el uso al que se destina;

2º.- Se encuentran solicitadas y dadas de alta en las respectivas compañías suministradoras los distintos servicios (agua, luz, etc...).

Al respecto el artículo 6 de la Ley de Ordenación de la Edificación dispone lo siguiente:" 1. La recepción de la obra es el acto por el cual el constructor, una vez concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste. Podrá realizarse con o sin reservas y deberá abarcar la totalidad de la obra o fases completas y terminadas de la misma, cuando así se acuerde por las partes.

2. La recepción deberá consignarse en un acta firmada, al menos, por el promotor y el constructor, y en la misma se hará constar:

a) Las partes que intervienen.

b) La fecha del certificado final de la totalidad de la obra o de la fase completa y terminada de la misma.

c) El coste final de la ejecución material de la obra.

d) La declaración de la recepción de la obra con o sin reservas, especificando, en su caso, éstas de manera objetiva, y el plazo en que deberán quedar subsanados los defectos observados. Una vez subsanados los mismos, se hará constar en un acta aparte, suscrita por los firmantes de la recepción.

e) Las garantías que, en su caso, se exijan al constructor para asegurar sus responsabilidades.

Asimismo, se adjuntará el certificado final de obra suscrito por el director de obra y el director de la ejecución de la obra.

3. El promotor podrá rechazar la recepción de la obra por considerar que la misma no está terminada o que no se adecua a las condiciones contractuales. En todo caso, el rechazo deberá ser motivado por escrito en el acta, en la que se fijará el nuevo plazo para efectuar la recepción.

4. Salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito.

5. El cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previsto en el apartado anterior .

La simple lectura de dicha acta " provisional" pone de manifiesto que no está firmada por el constructor, no consta ni el certificado final de la obra ni la fecha de terminación de las mismas, ni tampoco el costa final de la obra. Es más, con fecha 12 de febrero de 2007, se firma un documento entre la SOCIEDAD MUNICIPAL DE APARCAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A. y LA ENTIDAD MALAGUEÑA DE PROYECTOS ELECTRICOS, S.L. (folio 84), documento que fue presentado por la propia SMASSA ante el Juzgado de Primera Instancia Número Trece de los de Málaga, en los Autos de Juicio Ordinario nº 156/05), donde de forma expresa se dice: " Si bien por discrepancias económicas así como por la tramitación del procedimiento judicial-circunstancias referidas en los antecedentes II y IV de este documento- no se ha producido la recepción definitiva del edificio, sin embargo, MPROSELEC, S.L. reconoce que el contenido del acta provisional de fecha 10 de abril de 2003 fue correcta, entregándose no obstante el edificio apto para su uso. En consecuencia y habiéndose cumplido dentro del plazo legal las condiciones para la recepción definitiva, se compromete a firmar y tramitar desde este momento los documentos que fuera necesario para ello".

Y consta en las actuaciones (al folio 231), acuerdo de fecha 15 de junio de 2007 suscrito por la SOCIEDAD MUNICIPAL DE APARCAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A. (SMASSA) y la sociedad MALAGUEÑA DE PROYECTOS ELECTRICOS, S.L. (MPROSELEC, S.L.), en el que textualmente acuerdan lo siguiente " Que teniendo en cuenta que las deficiencias del acta de recepción provisional fueron subsanadas en su momento y que el edificio fue entregado desde la fecha 10 de abril de 2003, apto para su uso; las partes aquí comparecientes a todos los efectos pertinentes y en virtud de lo dispuesto en el artículo 6.5) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación , entienden que la recepción está tácitamente producida desde aquella fecha en virtud de la jurisprudencia existente, sobre la "utilización de la obra por el promotor", sin que sea necesaria la formalización de ningún otro documento". Ahora bien, a pesar de lo expuesto, no consta documento alguno en el que se haga referencia a que las incidencias a que se refiere el anexo del acta de recepción "provisional" fuesen ejecutadas en el plazo de los 15 días que allí se concedieron, debiendo resaltarse que la recepción de la obra, según el precepto citado, se entenderá producida tácitamente si en el plazo de 30 días a la fecha de terminación de la obra el promotor no hubiese puesto de manifiesto reservas o rechazo, insistimos, sin que conste la fecha de terminación de la obra, pues el documento obrante al folio 239 es un oficio dirigido por la SMASSA a la Gerencia Municipal de Urbanismo, donde se manifiesta que "aporta" fotocopia del pago de Licencia de Obras, del certificado de terminación de la obra, del informe favorable del Servicio de Extinción de Incendios y de la Escritura de O.N. y D.H., pero sin que acompañen en modo alguno las copias de los citados documentos.

El Juzgador a quo estima que " dado que los contratos, suministros e importes reclamados han sido documentalmente acreditados......y tratándose de servicios imprescindibles para el inicio y buena marcha del edificio, procede acceder a lo solicitado en la demanda originadora del juicio por aplicación del mentado precepto de la LPH y los Arts. 1088 y concordantes del código civil que normas las obligaciones contractuales", argumento que tampoco comparte el Tribunal, pues respecto de los gastos concernientes para la obtención de servicios de suministros de electricidad, agua, telefonía de seguridad del ascensor y tasas de placa de vado permanente, la ley obliga al promotor a su contratación; en lo que se refiere a los gastos de facturas mensuales concernientes a los suministros de agua, electricidad y mantenimiento de ascensor, todos ellos participan de la premisa de que al no existir la preceptiva licencia de primera ocupación, no puede considerarse que la edificación pueda ser utilizada para el uso y destino previsto; tampoco debe repercutirse los gastos de contratación unilateral y voluntaria por la SMASSA (como por ejemplo, los contratos celebrados con la correduría de seguros Willis) o con la empresa de seguridad SANSA; y por último, y en lo que se refiere a los gastos de reparaciones por defectos de elementos integrantes del edificio, recordar que el artículo 17.1 de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación regula garantía del promotor durante tres años contados desde la fecha de la recepción definitiva de la obra.

SEXTO.- Se articula como último motivo de impugnación la infracción por aplicación incorrecta en la resolución de la demanda reconvencional de los artículos 6 y 1258 del Civil, de los artículos 2 , 8 , 10 bis y Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , artículos 5 , 7 , 8 10 y 12 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , Directiva 93/13 de la CEE, de 5 de abril de 1993 y doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y de las Secciones de Audiencias Provinciales aplicables a los artículos y hechos controvertidos; y estima que no se trata de que deba existir una tipificación expresa y restrictiva que señalen objetivamente que cláusulas son anulables, sino que la normativa aplicable dicta los parámetros generales que deben aplicarse en todo contrato que se realice entre un profesional (aquí la SMASSA) y los consumidores (aquí los compradores de las plazas de aparcamientos).

Mantiene la recurrente que la SMASSA insertó en el documento de formulación tipo utilizado para todas las compraventas de las 296 plazas del Aparcamiento de la PLAZA000 el siguiente párrafo: Asimismo, los compradores facultan expresamente a la vendedora para que en nombre de la Comunidad, contrate los servicios precisos para la puesta en funcionamiento del edificio, cuyos gastos serán repercutidos a los compradores y abonados con anterioridad a la firma de la escritura", documento tipo redactado unilateralmente por la promotora SMASSA y de modo innegociable obligando con abuso de derecho a todos y cada uno de los copropietarios de las plazas de este aparcamiento a firmarlo y que califica de abusiva por obligar a soportar los gastos de estas solicitudes de servicios necesarios para su apertura como aparcamientos que corresponden legalmente a la vendedora promotora.

También esta pretensión revocatoria debe prosperar. Se trata de determinar si la estipulación controvertida debería considerarse válida o por el contrario nula por abusiva y por romper el equilibro entre las prestaciones, en aplicación de la Ley 26/1.984, de 19 de Julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, hoy del Real Decreto Legislativo 1/2.007 , bien en aplicación de la Directiva 93/13/CEE, por considerar que se trata de una cláusula abusiva, no negociada individualmente y no consentida expresamente en contra de las exigencias de la buena fe, causando en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes. Este Tribunal, ante cualquier duda, entiende que debe resolverse a favor del consumidor, y aun cuando no existiera cobertura legal para declarar su retroactividad, sí debe tenerse en cuenta como elemento interpretativo el contenido de la Ley 44/2.006, de 29 de Diciembre, de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios, que, en la nueva redacción dada al artículo 10 bis-1 de la Ley 26/1.984, de 19 de julio , dispone que se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la Disposición Adicional Primera, introduciéndose en su número 22 la relativa a la imposición al consumidor del pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el profesional, siendo evidente que la Ley citada ha venido a reconocer la existencia de una realidad ilícita que se hacía necesario paliar, máxime por cuanto la defensa de los consumidores se configura en el artículo 51 de la Constitución Española . En decir, si la cláusula no ha sido negociada individualizadamente, sino que fue impuesta por la vendedora al comprador, perjudica notoriamente al mismo, desequilibra los derechos y obligaciones de las partes y no respeta la buena fe contractual, ha de reputarse abusiva y, por tanto y conforme a los preceptos anteriormente referidos, nula de pleno derecho.

Y en el presente supuesto es incuestionable que resultaba imposible rechazar una determinada estipulación en el momento de formalizar el contrato, ya que la resistencia a cualquiera de las estipulaciones podía finalizar con la negativa a formalizar el contrato de compraventa, máxime dada la alta demanda de solicitudes para obtener una de esas plazas de aparcamientos.

En definitiva, este Tribunal considera que dotar al bien de enganche a las redes generales de saneamiento, suministro de agua, etc, es obligación que compete al vendedor, y se comprende que sean de su cuenta en cuanto constituyen elementos necesarios para que goce de las condiciones adecuadas de habitabilidad; se establece pues especialmente la necesidad de protección de los consumidores ante la posición abusiva y asimétrica del vendedor frente al comprador, singularmente, entre otras prácticas, y mediante la repercusión al comprador, al margen y además del precio, de diversos costos y gastos del vendedor inherentes a la prestación ofrecida que incrementa, en perjuicio del consumidor, el precio final o total satisfecho por éste en la adquisición del bien.

SEPTIMO.- Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hará expresa imposición de las costas causadas; debiendo la actora principal soportar las costas originadas en aquella instancia, a tenor de lo previsto en el artículo 394 del mismo texto legal .

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Francisco Chaves Vergara, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL APARCAMIENTO DE RESIDENTES DE PLAZA000 , contra la sentencia dictada en fecha 27 de enero de 2009 y auto aclaratorio de la anterior de fecha 23 de febrero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de los de Málaga, en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 1727/06, y en su consecuencia se revoca íntegramente la sentencia cuyo fallo queda redactado del tenor literal siguiente:

1º.- Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Consolación Priego Cantarero, e nombre y representación de la SOCIEDAD MUNICIPAL DE APARCAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A. (SMASSA) contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL APARCAMIENTO PARA RESIDENTES DE PLAZA000 , absolviendo a ésta de todos los pedimentos deducidos en su contra, e imponiendo expresamente a aquélla el abono de las costas causadas.

2º.- Se estima íntegramente la demanda reconvencional formulada por el Procurador Don Francisco Chaves Vergara, en la representación que ostenta de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL APARCAMIENTO PARA RESIDENTES DE PLAZA000 contra la SOCIEDAD MUNICIPAL DE APARCAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A., y en su consecuencia:

a).- Se declara la nulidad del párrafo contenido en la estipulación quinta del contrato de compraventa de plaza de aparcamiento insertado por la SMASSA ("a simismo, los compradores facultan expresamente a la vendedora para que en nombre de la Comunidad, contrate los servicios precisos para la puesta en funcionamiento del edificio, cuyos gastos serán repercutidos a los compradores y abonados con anterioridad a la firma de la escritura").

b).- Se condena a la SMASSA a eliminar de sus condiciones generales de contratación el citado párrafo contenido en la estipulación quinta de todos los contratos de compraventas celebrados con los 269 copropietarios de las plazas de Aparcamientos para Residentes de PLAZA000 .

c).- Se condena a la SOCIEDAD MUNICIPAL DE APARCAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A. a estar y pasar por las anteriores declaraciones; y

d).- Se condena a la SMASSA al pago de las costas procesales.

Y todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales originadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.