Sentencia Civil Nº 563/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 738/2010 de 25 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00563/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 738/10

Asunto: MODIFICACION MEDIDAS 707/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 TUI

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.563

En Pontevedra a veinticinco de noviembre de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de modificación medidas 707/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, a los que ha correspondido el Rollo núm. 738/10, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Bernardo representado por el procurador D. JUANMANUEL SEÑORANS ARCA y asistido por el Letrado D. JOSÉ LUIS FEIJOO BORREGO, y como parte apelado-demandado: D. Loreto , no personado en esta alzada, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, con fecha 1 julio 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por el procurador, Juan Manuel Señorans Arca, en nombre y representación de Bernardo , y acordar:

La reducción de la pensión de alimentos que Bernardo está obligado a abonar dentro de los 5 primeros días de cada mes a Loreto , fijándose su importe en 100 euros mensuales.

Sin especial pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Bernardo , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dieciocho de noviembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda sobre modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio, reduciendo los alimentos fijados a favor de la esposa por importe de 150 euros mensuales, a 100 euros mensuales, teniendo en cuenta que después de la sentencia, el apelante ve reducido el importe de su pensión de 696,19 euros mensuales a 561,55 euros mensuales, mientras que la apelada pasa a percibir una pensión no contributiva por importe de 294,76 euros mensuales.

En desacuerdo con esta sentencia se interpone recurso de apelación por la parte actora solicitando la extinción de los alimentos dada la nueva situación económica de ambos.

SEGUNDO.- Es de resaltar que, como señala la parte apelante, los alimentos que ahora nos ocupan derivan de un pacto, de un contrato entre los interesados, no tratándose ya, propiamente, de los alimentos entre parientes a que se refieren los arts. 142 y ss CC en el sentido de que éstos tienen su fundamento en la obligación que nace de la ley para como exigencia moral y equitativa de un deber de asistencia entre miembros de una misma familia.

Efectivamente, como es sabido, con el divorcio desaparece el parentesco y por lo tanto ya no es posible la aplicación de la figura de alimentos entre parientes antes referida. Sin embargo ello no es óbice para que, como ha ocurrido en el presente caso, se pacten unos alimentos al amparo de la autonomía de la voluntad recogida en el art. 1255 CC , y en forma diferente al contrato de alimentos creado por la Ley 41/2003 en los arts. 1791 y ss CC .

No cabe duda que las partes tuvieron en cuenta la situación económica en que se encontraban al momento de realizar el acuerdo, así como que, ante la falta de cualquier otra cláusula sobre este contrato de alimentos, serán de aplicación por analogía las disposiciones establecidas en los arts. 142 y ss CC en lo que resulte ajustado a la situación. Pero sin olvidar que la obligación no deriva ahora de la ley, sino del propio contrato convenido en ejercicio de la autonomía de la voluntad.

TERCERO.- En esta situación, debía ser conocido en el momento del acuerdo que el divorcio provocaría una disminución de la pensión al no existir ya cónyuge a su cargo, de forma que la única modificación resaltable, como circunstancia sobrevenida, es la percepción por la apelada de una pensión no contributiva por importe de 294 euros. También queda claro que la cantidad fijada en concepto de alimentos tenía una finalidad de ayudar o auxiliar mínimamente a la apelada pues es evidente que la cantidad de 150 euros es absolutamente insuficiente para cubrir sus necesidades mínimas.

Por ello se considera acertado que, ante la pensión no contributiva se reduzca el importe de los alimentos, al mejorar la situación económica de la apelada, pero no su extinción pues estamos ante cantidades mínimas de subsistencia, y no implica una alteración tal que deba provocar la extinción del contrato.

En el presente caso ni se da el mutuo disenso, ni puede decirse que se ha conseguido plenamente la finalidad económica del contrato, ni se han explicitado por las partes concretas causas de extinción o finalización del contrato, ni estamos ante supuestos que justifiquen la resolución por incumplimiento, supuestos de imposibilidad sobrevenida o extraordinaria modificación sobrevenida de las circunstancias que pueda justificar la extinción pretendida.

Debe tenerse en cuenta el contexto en que se produce el acuerdo cuando las partes deciden fijar, de mutuo acuerdo, unos alimentos que legalmente ya no serían exigibles, y dejan fuera del proceso la reclamación sobre pensión compensatoria, debiendo entenderse que tales alimentos tienen la finalidad de auxiliar económicamente a la apelada ante una clara situación de necesidad que no desparece por la percepción de una pensión no contributiva mínima. El resto de las circunstancias económicas eran conocidas o debieran serlo en el momento de adoptar el citado acuerdo.

CUARTO.- No procede especial imposición de costas (art. 398.2 LEC )

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Bernardo contra la sentencia de fecha 1 julio 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 TUI en el proceso verbal sobre modificación de medidas seguido con el nº 707/09 , sin especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.