Sentencia Civil Nº 563/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 348/2011 de 12 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00563/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7003141 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 348 /2011

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 217 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 79 de MADRID

De: Mauricio

Procurador: MARIA DE LOS REYES PINZAS DE MIGUEL

Contra: Enriqueta

Procurador: FRANCISCO DE PAULA MARTIN FERNANDEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a doce de septiembre de dos mil once.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 217/10 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Mauricio , representado por la Procuradora Doña María de los Reyes Pinzás de Miguel.

De la otra, como apelada-demandada Doña Enriqueta , representada por el Procurador Don Francisco de Paula Martín Fernández.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 5 de octubre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que, estimando, parcialmente, la demanda formulada por la representación procesal acreditada de Mauricio , contra Enriqueta debo declarar y declaro:

- La DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio canónico de los expresados, celebrado el día 18-7-07, inscrito en el Registro Civil de Madrid, al tomo NUM000 , página NUM001 ; con todos los efectos legales inherentes a tal declaración.

- La Guarda y Custodia de los hijos menores de edad se adjudica a la madre, mientras la patria potestad será compartida, por ambos progenitores.

- El régimen de visitas será el fijado en la pieza de medidas provisionales, concretamente, en el Auto de fecha 17-5-10.

- Los gastos extraordinarios serán abonados, por mitad, por cada uno de los progenitores.

- La vivienda y el ajuar se adjudica a la madre e hijos, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

- Por último, D. Mauricio , abonará la cantidad de 800 euros mensuales por cada hijo, que se actualizará cada 1 de enero conforme IPC e ingresarse dentro de los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorros que al efecto designe Dª Enriqueta .

- No se hace pronunciamiento expreso sobre costas."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Mauricio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Enriqueta y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 8 de septiembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide se sustituya la sentencia por otra más ajustada a Derecho y alega entre otras consideraciones que D. Mauricio no percibe una remuneración suficiente para poder soportar la cuantía establecida en concepto de pensión de alimentos habiendo prescindido para fijar la contribución del padre, de los datos objetivos dando clara fuerza probatoria a los inexistentes signos externos excluyendo por ejemplo los ingresos que resultan de sus declaraciones fiscales o los ingresos de la madre o el hecho de que ésta no tiene que abonar pago de alquiler o vivienda alguna.

Por su parte Doña Enriqueta pide que se confirme la sentencia y alega entre otras consideraciones que el mantenimiento de la empleada del hogar que desde hace años trabaja en el domicilio familiar es imprescindible para el desarrollo de Julia, de manera que en el informe psicosocial se hace referencia a lo positivo que es para la menor el que dicha empleada también la lleve al colegio cuando Julia está en el domicilio paterno.

Por su parte el MF pide que se confirme la sentencia y señala entre otros motivos que la cantidad fijada en concepto de alimentos es ajustada a las necesidades de los hijos.

SEGUNDO.- Sorprende a este Tribunal la formulación del recurso que se interpone , y por lo que se refiere a la primera de las alegaciones que se articula, en cuanto se cuestiona la custodia otorgada en la sentencia objeto de esta apelación, a favor de la madre , y ello en tanto en cuanto en el acto de la vista oral ambas partes llegan a un acuerdo sobre la custodia de los hijos y el resto de las medidas dispuestas en el auto de medidas provisionales, centrándose por lo tanto el debate exclusivamente en la cuestión económica del pleito al discutirse la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos comunes.

Tal proceder impide ya desde un punto de vista formal entrar a resolver sobre la cuestión suscitada en el presente recurso y ello en virtud de lo establecido en el artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto la regulación del derecho a recurrir establece en aquel precepto que contra las resoluciones de los Tribunales y Secretarios Judiciales que les afecten desfavorablemente las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley.

De esta manera acogido en la sentencia el acuerdo alcanzado por los letrados respectivos de las partes en el acto previo a la vista oral y puesto de manifiesto por el Juzgador de la Instancia a los interesados, materia sobre la que los propios litigantes no discreparon y obviamente sobre la que no versó prueba alguna realizada en dicho acto Oral, este Tribunal no encuentra razones formales y sustantivas para modificar el criterio plasmado en la sentencia apelada que no es otro que el acuerdo conseguido por las partes en dicha primera instancia .

Pero es que además los elementos probatorios incorporados al procedimiento avalan dicha medida, ya establecida de facto por los propios interesados cuando el padre, al abandonar el domicilio familiar deja encomendada al cuidado materno, la custodia de los hijos de 11 y 13 años de edad como nacidos respectivamente en 1999, el 4 de diciembre y el 24 de enero de 1998.

En el mismo orden de cosas el informe psicosocial practicado en la primera instancia concluye en el sentido de atribuir la custodia de los hijos a la madre significando que "desde el punto de vista del análisis efectuado sobre las personas y circunstancias que nos ocupan parece más conveniente que sea Doña Enriqueta quien ostente la Guarda y Custodia de sus hijos Roberto y Julia por disponer ésta de más tiempo para dedicar a sus cuidados y desempeñar finalmente dicha función "significando que si tenemos en cuenta la dinámica familiar anterior la dedicación laboral de D. Mauricio , las necesidades de los menores y especialmente Julia, no parece que la situación que presenta D. Mauricio sea la más adecuada para la estabilidad de sus hijos y la seguridad que demandan en especial .

Tales conclusiones determinan la corrección de lo resuelto respecto de la custodia de los hijos , señalando el menor en su momento al ser explorado que al mismo le parecía todo bien, ya que está contento.

Todo lo anteriormente expuesto viene a consolidar una situación fáctica de cuidado materno preferente no debiendo olvidar que en su momento la ahora apelada obtuvo una reducción de jornada del 10,33 % por Guarda Legal de hijo discapacitado trabajando 7 horas diarias, informando en este sentido la orientadora del centro al que acude Julia, que ésta por la problemática que presenta necesita de ambientes estructurados y estables así como de la mediación de adulto, adulta significativo para ella, lo que aparece poco compatible con un alternancia de custodia compartida en la modalidad semanal que en su momento propugnó el ahora recurrente, lo que determina en su conjunta valoración la confirmación de la sentencia recurrida y el rechazo de este motivo de apelación.

TERCERO.- Se cuestiona también la pensión de alimentos fijados en la sentencia apelada en 1600 euros al mes para los dos hijos.

Sabido es que la contienda suscitada ha de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación socio - económica disfrutada por el grupo familiar.

Con tales presupuestos normativos y doctrinales la Sala estima que la cantidad señalada es acorde a aquellas circunstancias si pensamos en el nivel de vida del grupo familiar disfrutado durante la convivencia de los litigantes apareciendo y así se admite por el propio interesado la propiedad indiviso de una parcela de 432 metros cuadrados en La Adrada sobre la que se levanta una vivienda familiar de una planta con una superficie de 110 metros cuadrados, otra vivienda sita en Madrid, dos plazas de garaje, siendo propietarios en régimen de gananciales o el interesado de un bien PGO Bugrider , Motocicleta Suzuki, y 3 vehículos Mercedes Benz además de una embarcación .

Cierto es que los datos fiscales de la declaración del IRPF reseñan en la declaración del contribuyente un rendimiento neto de 25.330,56 euros pero al mismo tiempo el propio interesado en el acto de la vista oral señaló que se había fijado una nómina de 2800 euros de manera que tramitó el correspondiente préstamo hipotecario para la adquisición de una nueva vivienda por la que entregó en mano una cantidad superior a los 100.000 euros admitiendo en el escrito de demanda que venían ingresándose para la vida cotidiana 1800 euros por parte suya y algo más de 1400 euros por la Sra. Enriqueta , cantidad ésta que es aproximadamente la nómina que percibe la ahora apelada..

Si valoramos todo ello en su conjunto y especialmente que además de los gastos propios y habituales de unos niños de su edad, los hijos generan los costes de comedor cifrados en torno a los 200 euros al mes para los dos y que además se afronta el pago de la persona que trabaja en la casa para ayudar en el cuidado de los hijos a la que se abonan 700 euros al mes y unos 100 euros por los pagos de la SS.., La Sala estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la cantidad fijada en la sentencia apelada que por ello, con rechazo del recurso planteado, ha de ser confirmada.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Mauricio contra la Sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 217/10, entre dicho litigante y Doña Enriqueta , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.