Sentencia Civil Nº 563/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 535/2012 de 10 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00563/2012

SENTENCIA Nº 563/12

ILMOS SRES

D. Andrés Pacheco Guevara

Presidente

D. Fernando López del Amo González

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la Ciudad de Murcia a diez de diciembre de dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario núm. 442/2011, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. cuatro de Totana, entre las partes, como actora, y en esta alzada apelante, Jon y Lucía , representados por la Procuradora Sra. Ros Hernández en esta segunda instancia, y defendidos por el Letrado Sr. Castro García, y como demandada, y en esta alzada apelada, Polaris World Real Estate S.L., representada por el Procurador Sr. Hernández Foulquie, y defendida por la Letrada Sra. Hernández Sandoval, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Cayetano Blasco Ramón, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado, con fecha 8 de marzo de 2012, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: 'DESESTIMAR la demanda formulada por la representación procesal de D. Jon Y DÑA. Lucía , contra POLARIS WORLD REAL ESTATE, S.L. y en consecuencia, ABSOLVER a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra, sin que proceda la condena en las costas de esta instancia a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la parte actora, siéndole admitido, y tras los trámites previsto en la L.E. Civil, se remitieron los autos a esta Audiencia, formándose el presente Rollo por la Sección Primera con el núm. 535/2012, designándose Magistrado Ponente por turno y señalándose deliberación y votación para el día diez de diciembre de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte apelante, en primer lugar, la nulidad de la cláusula cuarta del contrato suscrito entre las partes en virtud de la Legislación de Consumidores y Usuarios y del art. 1.154 del C.c ., invocando, asimismo, infracción de los principios de buena fe y equidad y de la Jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Murcia recaída en relación a tales normas.

La anterior alegación ha de ser desestimada, debiendo precisar que ciertamente la Sección 5ª, en la sentencia que cita la apelante de fecha 8 de abril de 2011 , sigue el criterio de la nulidad por abusiva de dicha cláusula, y en dicho sentido lo hizo también la sentencia de 1 de octubre de 2010 (rollo 592/2010) dictada por la Sección 4 ª., si bien no es menos cierto que en otras sentencias la Sección 4ª ha mantenido el criterio de su validez, y así hemos de citar la de 3 de marzo de 2011 (rollo 839/10 ), posterior a la antes citada de esa misma Sección, y en similar sentido la de 22 de septiembre de 2011 también de esa misma Sección (rollo 476/2011), y en esta concreta sentencia se expone el cambio de criterio arbitrado con respecto a la dictada el 7 de octubre de 2010 , y la dictada en fecha 29 de diciembre de 2011 (rollo 831/2011 ) sigue ese mismo criterio de la validez de esa cláusula, y en esta sentencia se consolida ese criterio interpretativo al exponer: '....trayendo a colación el criterio interpretativo seguido en esta misma materia por esta Audiencia Provincial y reiterado por esta Sección Cuarta, en las sentencia de 18 de febrero de 2010 y 31 de marzo de 2011 , 22 de septiembre y 3 de noviembre de 2011 , a excepción de la sentencia de 7 de octubre de 2010 , que aisladamente no siguió tal criterio...', evidenciándose con ello que el criterio dominante ha sido otorgar validez a dicha cláusula. En lo que se refiere a esta Sección 1ª de la Audiencia, su criterio uniforme ha sido otorgar validez también a dicha cláusula y baste con citar la de fecha 14 de septiembre de 2011 (rollo 26/2011).

Establecido lo anterior, hemos de reiterar en esta resolución los mismos razonamientos contenidos en las sentencias que siguen el criterio de otorgar validez a la cláusula que nos ocupa, esto es, que no se considera contraria a las exigencias de la buena fe, ni crea un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, pues la indemnización de los daños y perjuicios, determinado anticipadamente por el importe del pago primero y segundo, se establece en función de un cumplimiento contractual imputable a la parte afectada por la cláusula penal, habiendo sido aceptada por los compradores, teniendo los mismos conocimientos de las consecuencias que se derivaban de su incumplimiento contractual, no concediendo dicha cláusula pernal un derecho definitivo a favor de la vendedora sobre las cantidades entregadas por los pagos primero y segundo, pues el importe de tal cantidad es susceptible de moderación, no obstante lo establecido en la referida cláusula, en base al carácter imperativo del art. 1.154 del C.c ., y ello al margen de que se considere, o no, procedente la moderación en función de las circunstancias concurrentes, de lo cual nos ocuparemos posteriormente en cuanto que ése es el segundo punto del recurso, debiendo afirmar, en definitiva, que la cláusula en cuestión no crea un desequilibrio en perjuicio de los derechos de los compradores, pues en caso de incumplimiento contractual imputable a la entidad vendedora, los compradores hubieran tenido derecho a la devolución de las cantidades entregadas, como efecto propio de la resolución contractual, así como a la indemnización de los daños y perjuicios que el incumplimiento hubiera ocasionado, razonamientos que aparecen magnificamente expuestos y plasmados en la sentencia dictada en fecha 31 de marzo de 2011 por la Sección 4ª (rollo 839/2010 , ponente Sr. Martínez Pérez).

SEGUNDO.- El segundo punto del recurso es la moderación a aplicar en base al art. 1.154 C.c . y que no ha sido tenida en cuenta por la sentencia de instancia.

A pesar de que la apelada argumenta sobre la aplicación de la moderación, ya la sentencia de fecha 31 de marzo 2011 de la Sección 4ª (rollo 839/2010) se pronuncia a favor de la aplicación de la moderación , y en iguales términos la de 22 de septiembre de 2011 de la Sección 4ª. (rollo 476/2011 ), la de 29 de diciembre de 2011 de esa misma Sección (rollo 831/2011 ), y la sentencia de 14 de septiembre de 2011 de esta Sección 1ª (rollo 417/2011 ), siendo cuestión distinta que de acuerdo con las circunstancias concurrentes no procediera dicha moderación, tal y como se recoge en la sentencia de 31 de marzo de 2011 de la Sección 4 ª, pero en todas se afirma la procedencia de poder moderar la cláusula penal, lo cual se sustenta en el art. 1.154 C.c . y en el hecho de que no consideramos que el cumplimiento defectuoso o parcial es precisamente el supuesto pactado que determina la aplicación de la pena, hallándonos, pues, en el supuesto que contempla el citado art. 1154 C.c .

Entando a conocer sobre si es procedente moderar en el supuesto que nos ocupa, con carácter previo hemos de precisar que el precio contractualmente acordado entre las partes por el inmueble NUM000 fue de 136.800€, IVA incluido, y por el inmueble NUM001 fue de 124.500€, IVA incluido, en tanto que la demandada aporta, junto con su escrito de oposición, sendas escrituras de venta posterior de esas mismas fincas, la NUM000 por un precio de 79.710€ sin IVA (documento nº 27 de la contestación, folio 650) la NUM001 por un precio de 90.000€ sin IVA (documento nº 27 contestación, folio 652). Asimismo es de precisar que la demandada también aporta el documento nº 28 junto con su contestación (folio 654 y 655) donde se expone que se abonaron 18.291€ por comisiones de comercialización y 3.811,46€ por cuotas abonadas a la comunidad de propietarios (documento nº 29 de la contestación, folio 657), y por último, también es de precisar que los compradores entregaron a cuenta 58.550€ y 53.286€ por cada uno de los inmuebles adquiridos. Por último es de decir que la demandada fija en 91.590€ el lucro cesante, obtenido de la diferencia entre el precio por el que vendió los inmuebles a los actores y el precio que obtuvo por su venta posterior a terceros una vez resuelta la primera venta. También se reclaman los intereses del préstamo hipotecario por un importe de 5.788,48 por la vivienda N NUM000 , y de 1827,55 por la NUM001 (documento nº 30 de la contestación, folios 660 y 661).

Expuesto lo anterior, consideramos que procede moderar la cláusula penal y de la cantidad abonada por los compradores que asciende en total a 111.836,40€, procede que se retengan por la vendedora los 3.811,46€ de la cuota de comunidad, y el 50% del lucro cesante, esto es 45.795€ de los 91.590€ reclamados por este concepto, pues la depreciación del valor tiene su causa tanto en el hecho de que se resolviera la venta, como en el hecho de que se depreciara el mercado como consecuencia de las propias circunstancias económicas, de manera que esto último no cabe imputárselo a los compradores, y ambas partes han de sufrir con las consecuencia de dicha depreciación.

En cuanto a los 18.291€ por comisiones, no procede admitirlo, pues no estimamos que haya quedado suficientemente acreditado dicho extremo con la documentación antes referida, a parte de que ése es un gasto que en ningún caso se repercutió sobre el comprador, sino que asume la vendedora con la finalidad de acceder y llegar al mercado, no debiendo olvidar que, en cualquier caso, los inmuebles se volvieron a vender a terceros sin que conste un nuevo cobro de comisión, y si bien se vendieron por un coste inferior, esto ya se tiene en cuenta en dicho apartado para estimar el daño producido por ello.

Igual suerte desestimatoria han de seguir los intereses del préstamo hipotecario, por considerar que no se realiza la certificación por la entidad financiera sino por la propia vendedora, y si la prestamista era Cajamurcia, dicha Caja debió ser quien remitiera la correspondiente certificación.

Así pues, partiendo de la cantidad que reclama la actora que le sean devueltos, 106.244,60€, pues reconoce un derecho de retención a favor de la actora de un 5% (5.591,82€) que hemos de respetar para no partir de una cantidad que pudiera tildarse de 'ultra petita', a esos 106.244,60€ se le han de restar, por un lado 45.795€, y por otro 3.811,46€, de manera que el resto (106.244,60 - 49.606,46€) que asciende a 56.638,14€ ha de ser devuelto a los compradores.

Los intereses serán los legales y a partir de la fecha en que se notifique a los condenados esta resolución, que es cuando se ha declarado la liquidez de la deuda y la obligación de ser pagada.

TERCERO.-Procede declarar en cuanto a las costas de instancia que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art. 394 L.e.c .).

No procede verificar expresa imposición en cuanto a las costas de esta alzada ( art. 398 L.e.c .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Jon y Lucía , a través de su representación procesal, contra la sentencia dictada en fecha ocho de marzo del año 2012, en el juicio ordinario seguido con el nº 442/2011 ante el juzgado de 1ª. Instancia nº 4 de Totana , debemos REVOCAR la misma y dictar otra por la cual se condena a la demandada a que pague a la actora la cantidad de cincuenta y seis mil seiscientos treinta y ocho euros (56.638,14€), e intereses legales de dicha cantidad a partir de la fecha de en que se notifique esta resolución, declarando en cuanto a las costas de instancia que cada parte abono las causadas a su instancia y les comunes por mitad.

No procede verificar expresa imposición en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios lo pronunciamos, mandamos y firmamos.