Sentencia Civil Nº 563/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 62/2013 de 05 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00563/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4000527 /2013

Rollo: RECURSO DE APELACION 62 /2013

t6

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 875 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de VALDEMORO

De: Cristina

Procurador: GRACIA ESTEBAN GUADALIX

Contra: Enrique MINISTERIO FISCAL

Procurador: ELOISA PRIETO PALOMEQUE, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

S E N T E N C I A Nº 5 6 3 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid a 5 de julio de 2013

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 875/2010, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Valdemoro, entre partes:

De una, como apelante, doña Cristina , representada por la Procuradora doña Gracia Esteban Guadalix y defendida por el Letrado don Miguel Ángel Berrocal Fraile .

De la otra, como apelado, don Enrique , representado por la Procuradora doña Eloisa Prieto Palomeque y asistido por el Letrado don Jesús Ramírez del Puerto.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de septiembre de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Valdemoro se dictó Sentencia con nº 142/12 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se acuerda la disolución por divorcio del matrimonio celebrado el día cuatro de enero de mil novecientos noventa y siete en Salobreña (Granada), entre Doña Cristina y Don Enrique .

Y se establece:

1.- La atribución de la guarda y custodia compartida del hijo menor del siguiente forma:

- Semanas alternas para cada progenitor desde el lunes a la salida del colegio hasta el lunes siguiente a la entrada al colegio, recogiendo el otro progenitor al menor a la salida del colegio y así sucesivamente. En caso de ser festivo el lunes, la semana se prolongará hasta el siguiente día lectivo.

- Las vacaciones de Navidad y verano se dividirán por mitad, interrumpiéndose la alternancia semanal.

- En Navidad la primera mitad comprende desde las 10:00 horas del primer día de vacaciones escolares del menor hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre y la segunda mitad desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 7 de enero. El día de Reyes, 6 de enero, el progenitor que haya disfrutado el primer periodo podrá tener al menor desde las 13:00 horas hasta las 18:00 horas .

- Con relación a las vacaciones de verano, las mismas se dividirán en por periodos, el primero desde las 10:00 horas del primer día de vacaciones escolares hasta las 20:00 horas del día 30 de julio y el segundo periodo desde las 20:00 horas del día 30 de julio hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio del curso.

- En caso de discrepancia la mitad que corresponde a cada cónyuge con relación a las vacaciones se elegirá por la madre los años pares y el padre los años impares. El menor deberá ser recogido y reintegrado en el domicilio del progenitor con el que se encuentre.

- Con relación a las vacaciones de Semana Santa se atribuyen enteras de forma alterna, a la madre los años pares y al padre los años impares.

- Ello no obstante, y sin perjuicio de lo que se acaba de establecer, los cónyuges podrán, de común de acuerdo, convenir aquellas variaciones en el régimen de visitas que, en cada momento, consideran más apropiadas para la menor.

- En el caso de autos se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a la parte, hasta la independencia económica del menor.

2.- La patria potestad del menor será compartida por los dos progenitores.

3.- El uso y disfrute del domicilio familiar se atribuye a la madre Doña Cristina .

4.- Se establece la obligación de ambos progenitores de abonar por mitad los gastos extraordinarios, escolares, extraescolares, de sanidad y demás gastos extraordinarios, la hipoteca debe abonarse por mitad, al igual que las tasas/impuestos relativas a la titularidad dominical. Las cuotas de comunidad y los gastos derivados del uso que corresponderán al progenitor que disfruta del uso y del domicilio familiar.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en el término de veinte días.

Así por esta mi sentencia lo pronunció, mando y firmo la Magistrada-Juez, Belén Pérez Fuentes, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Valdemoro, doy fe.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Cristina , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Enrique escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 4 de los corrientes. En dicho acto los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- A través de su dirección Letrada, y en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , doña Cristina muestra su discrepancia con el criterio decisorio que recoge en la Sentencia de instancia acerca del régimen de guarda del hijo común, suplicando de la Sala que, con revocación del mismo, se asigne dicha función a la referida litigante, en los mismos términos sancionados en el Auto de medidas provisionales.

En apoyo de dicha pretensión, y en el referido trámite procesal, se alega que el menor no quería cambiar a un sistema de custodia compartida, pues el mismo siempre ha vivido en Valdemoro, mientras que el padre reside en Leganés, a 30 kilómetros de distancia, lo que conllevaría el tener que cambiar de centro escolar, entorno y amistades. Se critica igualmente el informe emitido por el Equipo Psico-social adscrito al Juzgado, al que se tacha de falta de celo profesional, en cuanto no valora la incidencia que el cambio de régimen ha de tener en el hijo común. Se añade que no existe acuerdo entre las partes respecto de la corresponsabilidad que sanciona la resolución apelada, que no justifica suficientemente el criterio adoptado. Finalmente se expone que, en el curso del procedimiento, no se ha oído el menor, quien ha mostrado su negativa a irse con el padre.

Y en cuanto tal planteamiento encuentra la frontal oposición de la contraparte, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada, procede examinar la problemática suscitada a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias concurrentes en el caso, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y el resultado de la prueba incorporados a las actuaciones elevadas a nuestra consideración.

SEGUNDO.- Superando antiguos criterios legales acerca de la asignación de la custodia de los hijos, en caso de ruptura convivencial de sus progenitores, basados en la culpabilidad o inocencia respecto de la causa de dicha quiebra, o por razón del sexo o edad de los citados descendientes, la normativa vigente en la materia se inspira, por encima de cualquier otro condicionante, en el beneficio del menor. Así lo proclama con carácter general el artículo 39 de la Constitución , principio que es desarrollado por la Ley Orgánica 1/1996 que, en sus artículos 2 º y 11-2 , dispone que cualquier medida, judicial o administrativa, que afecte a un menor habrá de tener en cuenta el interés del mismo, que habrá de prevalecer sobre cualquier otro, aun perfectamente legítimo, que pudiera concurrir.

Reproduciendo dicho principio, los artículos 92 y 159 del Código Civil , en supuestos como el que hoy conocemos, disponen que si los padres viven separados, y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los menores de edad. A tal fin, habrá de interesar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio, valorar las alegaciones de las partes y el resultado de la prueba practicada en el curso del procedimiento, así como la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos, pudiendo recabar el informe de especialistas debidamente cualificados.

Tales exigencias legales han sido escrupulosamente observadas en el caso por la Juzgadora a quo, en cuanto premisas condicionantes de un final criterio decisorio respecto del que, sin perjuicio de la redistribución que luego se dirá, no es de apreciar, desde la perspectiva de esta alzada, error susceptible de determinar la revocación que postula la parte apelante.

Así, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que la medida al efecto adoptada en la fase de medidas provisionales no vincula necesariamente el pronunciamiento que, al respecto, debe contener la Sentencia que pone fin a la litis principal, pues, en otro caso, resultaría superflua, y contraria a los más elementales principios de economía procesal, la tramitación de esta última. A mayor abundamiento, en el caso, la resolución final no se apoya, en una y otra fase, en los mismos medios de prueba, al contar la Juzgadora, en el procedimiento principal, de una más amplia base acreditativa, especialmente la que proporciona el informe emitido por el Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado.

De otro lado, la opinión del hijo común constituye tan sólo uno los factores a valorar en orden a la final decisión judicial del conflicto, sin que, en el caso, pueda sostenerse que aquélla no ha sido conocida por la Juzgadora de instancia, pues si bien no fue directamente explorado el menor por la misma, si se le oyó, en el curso del procedimiento, a través de las citadas Peritos, lo que, conforme a conocida doctrina jurisprudencial, implica el cumplimiento del requisito al efecto exigido en el artículo 92 del Código Civil .

Cierto es, como afirma la recurrente, que, por regla general, el sistema de custodia compartida, o alternativa, ha de basarse en el acuerdo al efecto alcanzado por ambos progenitores. Pero no puede olvidarse que tal consenso no supone un requisito absolutamente imprescindible para la sanción judicial de dicho sistema de corresponsabilidad, ya que el apartado nº 8 del citado artículo 92 contempla igualmente la posibilidad de tal criterio de decisión judicial a petición de una sola de las partes.

Declara el Tribunal Supremo que dicho régimen implica la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, y resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación. Y se añade que la interpretación del artículo 92 C.C . debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Y se acaba afirmando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e inclusive deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea (vid STS 39 de abril de 2013).

En el caso que nos ocupa, ha quedado acreditado que, salvo en los primeros años de la vida de Iván, en que las funciones básicas de su cuidado recayeron sobre doña Cristina , la posterior incorporación de ésta al mercado de trabajo determinó que ambos progenitores acabaran compartiendo, en la misma medida y en función de sus respectivos horarios laborales, el citado cometido. A través de lo actuado no consta que cualquiera de ellos presente unas condiciones y aptitudes que hagan decantar necesariamente la función debatida en su favor. Cierto es que las relaciones entre los citados progenitores no son muy fluidas, lo que puede dificultar la toma decisiones conjuntas al respecto, pero ello acaecería cualquiera que fuese el sistema sancionado, al seguir compartiendo ambos litigantes la patria potestad sobre el menor. De otro lado, la ubicación de los respectivos domicilios en localidades distantes entre sí, y que se alegaba en el trámite del artículo 458 L.E.C . como factor que dificultaría el sistema postulado de contrario, ya ha sido corregida, al haber trasladado el Sr. Enrique su domicilio a la misma ciudad en que radica el familiar.

No puede desconocerse que el menor, al ser explorado en esta alzada, mostró cierta inclinación a mantener su convivencia habitual junto a su madre, pero según se ha anticipado, ello constituye uno más de los datos, que no único ni el decisivo, a ponderar en la final resolución por los tribunales del conflicto planteado, en el que, al contrario de lo que acaece en otros muchos, no late finalmente, y en cuanto al fondo, una discrepancia sobre el uso del domicilio familiar, en cuanto vinculado al sistema de custodia.

Ha de ponderarse también que Iván alcanza, en estos momentos, una edad decisiva para su formación y desarrollo en todos los órdenes, en la que precisa de la presencia, en su vida cotidiana, de ambas figuras parentales, no estimándose conveniente, a tal fin, que sea una sola de ellas quien cubra las atenciones del día a día en las épocas lectivas, en tanto que la otra se convierta únicamente en referencia en las etapas de ocio y vacaciones escolares.

En consecuencia, y sin perjuicio de las dificultades que el sistema de alternancia conlleva, estimamos que, en el caso, sus ventajas superan a los citados inconvenientes, al poder gozar el menor de la atención personal y directa de uno y otro progenitor en las épocas lectivas y vacacionales en que ha de permanecer en su respectiva compañía, complementándose, en beneficio del mismo, las aportaciones de uno y otro, de acuerdo con su respectiva personalidad y aptitudes.

Por lo expuesto, ha de mantenerse el régimen de alternancia que sanciona la resolución impugnada, si bien, en consideración a los problemas derivados de su desarrollo, puestos de manifiesto por el menor en su exploración en esta segunda instancia, a causa del cambio constante y en cortos periodos de su entorno residencial, procede modificar el mismo, en el sentido de haber de llevarse a efecto las alternancias por etapas trimestrales académicas, según se especificará en la parte dispositiva de esta resolución.

TERCERO.- En atención a la naturaleza de la cuestión suscitada, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Cristina contra la Sentencia dictada, en fecha 26 de septiembre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Valdemoro , en procedimiento de divorcio seguido, bajo el nº 875/2010, entre dicha litigante y don Enrique , debemos confirmar y confirmamos la medida que, sobre custodia alternativa del hijo común, se contiene en dicha resolución, si bien con las siguientes modificaciones:

-El menor permanecerá de modo sucesivo con cada uno de sus progenitores por periodos trimestrales escolares, abarcando el primero desde el inicio de las clases en septiembre hasta el comienzo de las vacaciones de Navidad. El segundo desde el reinicio de la actividad escolar hasta las vacaciones de Semana Santa, y el tercero desde la terminación de éstas hasta el comienzo de las de verano, y todo ello en armonía con los días y horas de disfrute de las vacaciones que sanciona la Sentencia apelada. En el próximo curso escolar, el primer periodo corresponderá a la madre y así sucesivamente.

-Durante dichos períodos de alternancia, el menor permanecerá en fines de semana alternos con el progenitor con el que no conviva en esos momentos, desde la salida del colegio los viernes hasta el lunes por la mañana en que será reintegrado al centro escolar, comprendiendo igualmente los días no lectivos agregados a los mismos en puente escolar. Se hace extensiva igualmente dicha estancia a la tarde-noche de todos los miércoles.

Y todo ello sin perjuicio de los acuerdos puntuales que, al respecto, puedan alcanzar ambos litigantes, respecto de los que el sistema que ahora se sanciona tiene un carácter subsidiario.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a dar el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final 16ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante este mismo Tribunal en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe,