Sentencia Civil Nº 563/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 447/2013 de 02 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00563/2013

SENTENCIA Nº 563/13

ILMOS SRES

D. Andrés Pacheco Guevara

Presidente

D. Fernando López del Amo González

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la Ciudad de Murcia a dos de diciembre de dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario núm. 1341/2009, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. uno de Lorca, entre las partes, como actora, y en esta alzada apelada, Virginia , representada por el Procurador Sr. Miras López en esta segunda instancia, y defendida por el Letrado Sr. Sánchez Renovales, y como demandadas, y en esta alzada apelantes, Banco Popular Español y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, representados por el Procurador Sr. Jiménez-Cervantes Nicolás en esta segunda instancia, y defendidos por los Letrados Sr. Arnaldos Cascales y Sr. Caso Criado respectivamente, siendo también codemandados, allanados y que ni apelan ni se oponen: Banco de Valencia, Banco de Santander, Cajamar, Banesto, Caja Murcia, Caja Rural Regional San Agustín, Caixa y CAM, ésta última en rebeldía, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Cayetano Blasco Ramón, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado, con fecha 7 de diciembre de 2010, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: 'Estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sr. Sánchez Renovales, en nombre y representación de Dña. Virginia , por lo que debo declarar la legítima propiedad de la parte actora sobre la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 de Lorca, inscrita al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , inscripción NUM004 y procede acordar la cancelación de las anotaciones preventivas de embargo que obra anotadas sobre la citada finca, a favor de los demandados en los procedimientos judiciales reseñados en el hecho tercero de la demanda, declarando que la misma fue adquirida en virtud del crédito documentado en la póliza de fecha 19 de septiembre de 1991, concertada ente la entidad BCH S.A y los ejecutados en el procedimiento de juicio ejecutivo 58/1993 del JPI nº Uno de los de Lorca, transformado posteriormente en los autos de título judicial nº 457/2003, por compra de dicho crédito en virtud de escritura de fecha 31 de marzo de 2006, otorgada por el BCH SA ante el Notario D. Cesar Carlos Pascual de la Parte y auto de adjudicación de la subasta dictado en dicho procedimiento judicial en cuanto a una mitad indivisa y otra mitad indivisa en virtud de escritura pública de disolución de comunidad de fecha 12 de febrero de 2009 otorgada por Dña. María ante el Notario de Lorca, D. Vicente Gil Olcina al nº 460 de su protocolo. Así mismo, condeno a las partes a estar y pasar por las anteriores declaraciones con imposición de las costas a los codemandados BBVA y Banco Pastor y entidad CAM'.

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por Banco Popular S.A. y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., siéndoles admitidos, y tras los trámites previsto en la L.E. Civil, se remitieron los autos a esta Audiencia, formándose el presente Rollo por la Sección Primera con el núm. 447/2013, designándose Magistrado Ponente por turno y señalándose deliberación y votación para el día dos de diciembre de 2013.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación B.B.V.A. contra la sentencia dictada en la instancia alegando, en síntesis, que la misma incluye varios errores de apreciación, exponiendo, en primer lugar, que el procedimiento a seguir debió ser la tercería de mejor derecho en cuanto que habiéndose caducado la anotación preventiva base de la ejecución instada junto con su cuñada, con la que formó una comunidad, una vez adquirido el crédito del Banco Central Hispanoamericano, (inicial ejecutante) y subrogado en su posición procesal, y habiéndose producido la caducidad antes de haberse celebrado la subasta, lo procedente hubiera sido suspender la misma, solicitar una nueva anotación e iniciar el procedimiento de tercería de mejor derecho, teniendo éste las mismas garantías que el presente al remitir al juicio ordinario la sustanciación del mismo el art. 617.3 L.e.c .

Asimismo, se alega que incurre en error de apreciación la sentencia de instancia al determinar el título de adquisición de la actora, afirmando que nunca puede ser el crédito en que se subrogó, ni tan siquiera la escritura de cesión del crédito, ni puede ser la subasta al hallarse ya cancelado en el Registro de la propiedad, considerando que su título es la escritura de adjudicación por disolución de comunidad suscrito el 12 de febrero de 2009, adquisición que debe producirse con asunción de las cargas y gravámenes existentes a dicha fecha en el Registro de la Propiedad, invocando el art. 71 L.H . y 405 del C.c .

Se realiza una relación del 'iter' de los hechos y sus fechas: a) el 12-11-2003 tuvo lugar la anotación preventiva del embargo del Banco Central Hispanoamericano sobre la finca registral NUM000 (R.P. nº 3 de Lorca) en Ejecutivo 58/93 del Juzgado de 1ª. Instancia nº 1 de Lorca.

b) En fecha 19-1-2005 tiene lugar la anotación embargo, letra k, a favor de la hoy apelante, BBVA, y en fecha 11-3-2005 se anotara otro embargo a favor de la misma, h, habiéndose prorrogado ambos.

c) El 31-3-2006 tiene lugar la escritura de compra del crédito del Banco Hispanoamericano por parte de la actora y su cuñada, produciéndose la subrogación procesal en fecha 4-5-2006.

d) En fecha 12-11-2007 caduca la anotación del embargo efectuado en el procedimiento donde la actora y María se subrogaron.

e) El día 23 enero 2008 tiene lugar la subasta de la finca registral NUM000 en el ejecutivo 58/93 en que se han subrogado la actora y otra.

f) En escritura de fecha 12-2-2009 la actora adquiere el pleno dominio de la finca NUM000 para la comunidad de gananciales tras la disolución de la escritura de comunidad.

Se considera por la apelante que la actora hasta la celebración de la subasta no adquiere la mitad indivisa, y hasta la escritura de disolución no adquiere el pleno dominio, precisando que como cuando se celebra la subasta la anotación en virtud de la cual se celebra se encuentra caducada, adquirió preferencia su crédito, e invoca el art. 206.2 del R.H .

Por último, se alegan dudas de hecho y derecho en el supuesto enjuiciado para solicitar la no imposición de costas.

SEGUNDO.- Banco Pastor S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia exclusivamente sobre el tema de costas de la instancia, solicitando su no imposición por considerar que en el caso enjuiciado concurrían dudas de hecho y de derecho.

TERCERO.-sin perjuicio de lo que posteriormente se razone sobre la alegación relativa a las costas de instancia, las alegaciones relativas al fondo del recurso de apelación interpuesto por el BBVA han de ser desestimadas en base a los siguientes razonamientos:

a) En cuanto al procedimiento elegido por la actora para hacer valer su derecho, consideramos que es adecuado, pues el artículo 615 de la vigente L.e.c . establece que el momento final para poder recurrir al procedimiento propio de la tercería de mejor derecho en caso de adjudicación de los bienes embargados al ejecutante, es cuando adquiere la titularidad dichos bienes conforme a lo dispuesto en la legislación civil, razón por la que una vez dictada la correspondiente adjudicación no es factible recurrir a la tercería de mejor derecho, pues sólo hasta dicho momento podría el deudor liberar sus bienes ( art. 670 nº 7 de la L.e.c .), siendo título bastante para la inscripción en el Registro de la Propiedad el testimonio de la adjudicación ( art. 674 nº 1 L.e.c .), de manera que una vez producida la adjudicación no cabría interponer una demanda de tercería de mejor derecho, y si bien la titularidad requiere la tradición, en este caso la posesión (conforme a la legislación civil) a que se refiere el art. 675 L.e.c ., en ningún caso se alega ello ni, por otro lado, se acredita que la adjudicación no fuera acompañada de la posesión.

Ciertamente la apelante lo que argumenta es que una vez caducada la anotación preventiva de embargo, y producido ello antes de la subasta, debió suspender ésta y solicitar un nuevo embargo, el cual hubiera ya pasado detrás de los suyos en los anotaciones registrales, si bien no consta que la parte conociera esa caducidad (la caducidad tiene lugar el 12-11-2007, y la subasta el 23-1-2008), siendo de presumir dicho desconocimiento en cuanto que entre la fecha de caducidad y la subasta hay unos dos meses de separación y de saberlo es razonable considerar que hubiera procedido a efectuar la correspondiente prórroga en defensa y beneficio de sus intereses, de modo que operada la adjudicación ya no cabía interponer la tercería de mejor derecho, aunque no por ello se le ha de privar de la tutela en orden a plantear su pretensión cancelatoria de aquellas anotaciones que no fueran preferentes a la suya por la vía del juicio ordinario, siempre y cuando traiga al procedimiento a cuantas pudiere afectar la acción ejercitada, máxime cuando se plantean cuestiones que incluso exceden del estricto ámbito de una tercería de mejor derecho.

Es de traer a colación la sentenciad dictada por esta Sala en fecha 11 de noviembre de 2008 (rollo 417/2008) sobre dicho particular.

b) Respecto a la trascendencia que se ha de otorgar al hecho de que se caducara la anotación preventiva de embargo, es de señalar que dicha anotación constituye solamente una garantía registral de la situación jurídica existente al ser registrada, que otorga al acreedor que la obtiene preferencia sobre los créditos contraídos por el deudor con posterioridad a la anotación, pero sin que prevalezca sobre los actos dispositivos otorgados anteriormente, aunque no estén inscritos. El embargo es un acto procesal que nada prejuzga sobre la preferencia o privilegio de los créditos, pues esto no puede obtenerse por el simple hecho del embargo o su anotación, y la única preferencia que concede es la posibilidad de atacar en vía de apremio el bien afectado, pero queda abierta la posibilidad de que el acreedor que ha embargado posteriormente, si cree tener preferencia, interponga el procedimiento adecuado para resolver dicha preferencia entre ambos créditos, de manera que esa es la cuestión que ha de resolverse en este procedimiento, el mejor derecho de uno u otro.

c) En cuanto al mejor derecho, hemos de señalar que el art. 1.923. 4º del C.c . otorga preferencia a los créditos preceptivamente anotados pero sólo en cuanto a créditos posteriores a la anotación registral, pero no tiene preferencia en cuanto a los anteriores aunque carezcan de constancia en el Registro, pues la anotación preventiva de embargo no es elemento constitutivo del derecho, no apreciándose que se cuestione la mayor antigüedad del crédito de la actora, bien entendido que es la data del título y no el momento en que la misma lo adquiere o se le cede y se subroga en la posición del acreedor y le sucede procesalmente por transmisión del objeto litigioso ( art. 17 L.e.c .), pues al ocupar la posición que ocupaba el transmitente ha de entenderse que permanecen incólumes los derechos en que el mismo basó su pretensión, subrogándose en ellos el cesionario.

d) el título de adquisición del pleno dominio se conforma, por un lado, con el auto de adjudicación del procedimiento de apremio, y por otro, una vez que se disuelve la comunidad con aquella otra persona que adquirió la otra parte también mediante adjudicación en el procedimiento de apremio, constituyendo la adjudicación ejecutiva el momento en que el bien salió del patrimonio del deudor, una parte a un tercero y la otra a la ejecutante, y cuando ésta adquiere la parte de ese tercero en una fecha posterior, el crédito refaccionario de la apelante ya se encuentra desvinculado del mismo, aún cuando todavía no se haya procedido a la cancelación de la carga, precisamente por las vicisitudes y circunstancias que rodearon la adjudicación en el sentido de que la anotación del embargo dimanante del ejecutivo iniciado por la deuda en la que se subrogó la actora había caducado, pero jurídicamente el inmueble había pasado a manos de un tercero de manera indivisa, pudiendo este último disponer de su parte indivisa una vez que le fue adjudicada y fue poseída.

CUARTO.-El tema relativo a las costas se plantea por ambos apelantes, procediendo su desestimación, pues, al igual que los restantes codemandados, pudieron allanarse, no estimando las dudas de hecho o de derecho que alegan, sin que proceda entrar a considerar mala fe o fraude de la actora cuando jurídicamente se le ha otorgado el derecho pretendido.

QUINTO.-Se imponen a las apelantes las costas de esta alzada ( art. 398 de la L.e.c .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular Español S.A., y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., a través de su representación procesal, contra la sentencia dictada en fecha siete de diciembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lorca en el juicio ordinario núm. 1341/2009, debemos CONFIRMAR la misma, imponiendo a la parte apelante las costas procesales de esta alzada.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportu nos testimonios lo pronunciamos, mandamos y firmamos.