Sentencia Civil Nº 563/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 593/2011 de 15 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA (Ponente)

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de noviembre de 2013.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 25 de febrero de 2011

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Joaquín

VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 25 de febrero de 2011 , seguidos a instancia de D. /Dña. Joaquín representados por el Procurador D. /Dña. SIRA CARMEN SANCHEZ CORTIJOS y dirigidos por el Letrado D. /Dña. MARIA AUXILIADORA MONZON RODRIGUEZ, contra D. /Dña. Rosario representados por el Procurador D. /Dña. ALICIA MARIA MARRERO PULIDO y dirigidos por el Letrado D. /Dña. JAVIER MARRERO PULIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada DICE: QUE DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Sira Carmen Sánchez Cortijos, en nombre y representación de Don Joaquín contra la Doña Rosario , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Alicia Marrero Pulido, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra; y todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte demandante.

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SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 7/10/2013.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente rollo de apelación trae causa de un juicio ordinario entablado por D. Joaquín , aquí recurrente, por el que ejercitaba una acción de adición de herencia conforme a los arts. 1079 y 1080 C.Civil y reclamación de cantidad en la parte correspondiente (1/3) como heredero, en relación con el haber líquido producto de unos Fondos de Inversión del dinero ganancial de los causantes (Dª María Luisa y D. Tomás , padres de los litigantes) que, según se aducía en la demanda, no fue llevado a la masa hereditaria sino retirado por su hermana demandada Dª Rosario en importe de 30.905,92 euros.

El juzgador a quo desestimó la demanda interpuesta considerando, en esencia, un indebido ejercicio de acciones en este procedimiento.

Contra tal decisión se alza el actor invocando error en la apreciación de la prueba en que a su entender ha incurrido el juez de instancia, que éste parte de varios errores que condicionan el fallo, que la contradicción en la representación de la demandada es notoria y que no se ha acreditado la existencia de donación alguna a favor del nieto Virgilio , hijo menor de edad de la demandada por parte del causante D. Tomás . Mantiene el recurrente que los bienes objeto de litigio siempre han estado en poder de la demandada, que nunca hubo documento que acredite la supuesta donación ni disposición de última voluntad que sostenga un legado y que, en definitiva, lo que se realiza es un enriquecimiento propio distrayendo del caudal hereditario el dinero, disfrazándolo de donación a favor de un hijo menor por lo que, a entender del apelante, el depósito existente producto de la venta de los fondos de inversión debe integrar el patrimonio relicto. Se interesa consecuentemente en el recurso la revocación del fallo apelado y la condena a la parte demandada conforme al suplico de su demanda.

SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto no puede prosperar.

En primer lugar, en lo que se refiere al error que señala el apelante, contenido en la consideración 1.- del fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada resulta evidente que se trata de una mera equivocación material (es obvio que en la escritura de liquidación de sociedad conyugal, aceptación de herencia, entrega de legados y adjudicación de bienes de 25 de noviembre de 2008 no se hace referencia al concreto fondo de inversión) que, no condiciona el sentido del fallo, según resulta de la argumentación jurídica de la propia resolución apelada interpretada en su conjunto; siendo que, por demás, en este punto el apelante pudo pedir aclaración de sentencia conforme a los arts 214,ss L.E.C . y no lo hizo.

En segundo término, los argumentos del recurso no vienen sino a confirmar el acierto del juzgador en cuanto considera que las acciones ejercitadas en esta litis lo han sido indebidamente. De lo actuado se infiere que el demandante, con anterioridad a la interposición de este juicio, conocía que el saldo líquido que pretende adicionar no formaba parte del caudal hereditario en el momento del fallecimiento de su padre, por lo que la acción de adición del art. 1079 CC no era procedente. Este precepto, partiendo del principio de la conservación de la partición, tiene como presupuesto que exista una omisión en el inventario y, por tanto, en la partición realizada, con independencia de que la misma sea voluntaria o involuntaria y al margen de cuál sea el bien omitido y de su naturaleza. Si el bien en cuestión, por las razones que sean, no existe en el momento de la muerte del causante, pueden ser procedentes otro tipo de acciones, pero no la de adición o complemento de la partición hereditaria.

Esto es lo que sucede en este caso: documentalmente se acredita que el mismo padre de los litigantes solicitó una orden de reembolso de valores con fecha 27 de junio de 2007 (f.89), esto es, antes de su ingreso hospitalario (que lo fue al día siguiente 28 de junio por dolor brusco de 5 horas de evolución, f. 47) y expidió un cheque al portador al día siguiente (28 de junio, f. 126) por la exacta suma aquí reclamada (con firma mancomunada de su hija aquí demandada, titular asociada a los Fondos de Inversión y cotitular de la cuenta de que se dispuso), cuyo cheque se abonó por compensación por el ingreso efectuado por Dª Rosario en la cuenta de su hijo menor de edad Virgilio con fecha 29 de junio (f.46, ss; f. 92). Se realizó pues una disposición inter vivos que, en puridad, no ha sido formalmente atacada con la demanda como debió serlo si, cual se argumenta ahora en el recurso, no existió realmente donación a favor del nieto. Frente a ello, no cabe argüir el desconocimiento por parte del actor de quién fuera el destinatario final del dinero pues, teniendo en cuenta que D. Joaquín mantiene que el efectivo ha estado siempre en poder de su hermana y que, desde su demanda, afirma que dos días antes del fallecimiento de su padre (que acaeció el 1 de julio de 2007) se emite un cheque compensado que retira del Banco de Santander Dª Rosario , lo relevante a efectos de resolución de este litigio -es de insistir en ello- es que el demandante sabía que la suma que se pretende adicionar no formaba ya parte del patrimonio de D. Virgilio al momento de su muerte. Esta situación permitía al actor acudir al ejercicio de otro tipo de acciones, al instituto de una posible donación colacionable o, incluso, al planteamiento de la ineficacia de la donación en la parte que pudiera corresponder a la también causante Dª María Luisa , cuyo óbito se produjo con anterioridad al de su marido D. Tomás encontrándose aún en vigor los discutidos Fondos de Inversión. No habiéndolo hecho así, la decisión del juzgador a quo es correcta y debe confirmarse en esta alzada.

TERCERO.- Se impone en congruencia con lo expuesto la desestimación del presente recurso de apelación y la expresa imposición de costas que determina el art. 398.1 L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Joaquín , contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico