Sentencia Civil Nº 563/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 574/2013 de 16 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 574/13
SENTENCIA Nº 000563/2013
SECCION OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ
Magistrados/as
D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA
Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD
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En la ciudad de VALENCIA, a dieciséis de diciembre de dos mil trece.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. Mª FE
ORTEGA MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Sueca,
con el nº 000583/2012, por D. Octavio representado en esta alzada por el Procurador Dª. Mª Desamparados
González Ortuño contra D. Tomás representado en esta alzada por el Procurador Dª .Mª Isabel Gorris Aguilar ,
pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Tomás .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 6 de Sueca, en fecha 3 de septiembre de 2013 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Desamparados Ortuño en nombre y representación de DON Octavio contra DON Tomás condenando a este al pago de 6976,96 euros más los intereses legales.Todo ello con imposición de costas a la parte DEMANDADA .

Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional presentada por la Procuradora de los Tribunales María Isabel Gorris en nombre y representación de DON Tomás contra DON Octavio absolviendo a esta de la demanda contra ella dirigida.Todo ello con imposición de costas a la parte demandada- reconviniente.'

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Tomás , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 11 de diciembre de 2013.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Octavio formuló demanda de juicio ordinario contra Tomás en reclamación de 6.976'96 euros y con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis . El demandante se dedica a la construcción de piscinas y el demandado le encargó una en la parcela de su propiedad sita en Cami DIRECCION000 en Cullera . El 24 de agosto de 2011 se firmo un presupuesto por valor de 9.500 euros mas IVA en total 11.210 euros y del que hizo entrega de 9.518 euros . Empezaron las obras y ya en la realización de las excavaciones comenzaron las primeras ordenes de modificaciones in situ y se pasó de una piscina de 8 x 4 a 9'50 x 4'50 , realización de escalera interior y exterior , preparación del sistema net'n clean , instalación de clorador salino , equipo contracorriente etc. Todos estos extras no estaban incluidos en el presupuesto inicial pero sí en la piscina final por lo que el valor de la piscina es de 16.270'15 euros mas IVA . El demandado contestó a la demanda y formuló reconvención todo ello en los siguientes términos .Se contrato el modelo Bárbara que ofrecía el catalogo del demandante por un precio cerrado de 11.988'80 euros y fecha de finalización el 17 de septiembre de 2011 . Cuando el demandado vio levantar 4 bloques sobre el nivel de la terraza se le indico al demandante que eso no era lo contratado y el Sr. Octavio le manifestó que tenían que colocar un equipo para vaciar el agua del nivel freático y que ello suponía 1000 euros mas y se le dijo que eso no era lo acordado y que en nada se parecía a la piscina contratada .El primer pago realizado al demandante no fue de 1681'50 euros sino de 1798'32 euros lo cual fue debido a que se firmo un segundo contrato porque el inicial no incluía la escalera de salida de la piscina lo cual supuso un incremento del precio de 660 euros . La actora aporta un contrato por un precio total de 11.200 euros sin embargo conforme consta en los pagos efectuados el demandado ha abonado la cantidad de 12.221'82 euros por lo que según el contrato de la actora existe un exceso de 1.011'82 euros mientras que si atendemos al contrato aportado por el demandado la diferencia es de 233 euros . Ni se contrató ni se ha modificado la piscina pues no mide 9'50 x4'50 y respecto de los otros extras ni se han solicitado ni figuran en el contrato y además no funcionan . Por otra parte se ha reducido tanto el ancho como la profundidad y la escalera exterior no es de 2 peldaños sino de tres y ello porque se tuvo que levantar un muro para conseguir profundidad y tuvieron que hacer un acceso a la piscina por que la misma había que construirse a nivel de la terraza siendo del todo incoherente que se construyera por encima del nivel evitando el contacto visual con los usuarios y a pesar de las quejas la piscina se ha elevado 57cm . Cuando la actora recibe el ultimo pago y escribe liquida 9.500 su intención no era emitir factura alguna y la ha emitido cuando se le requirió de subsanación de deficiencias y además la emite antes de finalizar los trabajos . Además las escaleras están realizadas con cantos vivos lo que es peligroso para los usuarios .En la reconvención solicita la condena con carácter principal a reparar las partidas incumplidas contractualmente conforme al propio contrato y catálogo realizando tales reparaciones empresa distinta a la demandada en reconvención con cargo a la misma y con carácter subsidiario a abonar la cantidad de 18.556'82 euros correspondientes al importe desembolsado previamente para la construcción de una piscina conforme al contrato suscrito entre las partes y en base al catalogo mostrado por la contraparte , más gastos de desescombro y acarreamiento hasta la planta de reciclado y con plena sumisión a la pericial o pericial que dimanen del presente procedimiento . Ello y ello por entender que ha habido un incumplimiento del contrato en cuando a dimensiones de la piscina y en profundidad pues se contrató una media de 1'50 m cuando es de 1'25 m , se contrató el modelo Bárbara del catálogo del demandante , se ha elevado 57 cm sobre el nivel de la terraza , las escalera con cantos vivos y no redondos , los elementos están mal instalados , se contrato hormigón encofrado y se colocó gunitado. La sentencia de instancia estimo la demanda y desestimó la reconvención y contra dicha resolución formula recurso de apelación la parte demandada.



SEGUNDO .- La parte demandada fundamenta su recurso de apelación que según el contenido del escrito se reconduce a error en valoración de la prueba practicada por lo que procede hacer una revisión de las actuaciones y examinadas la Sala comparte en los fundamental la valoración que de la prueba efectúa el juzgador de instancia y ello por lo que a continuación se expone . Como ya declaró esta Sala en su sentencia de 15 de noviembre de 2.012 , siendo la relación jurídica que vincula a las partes la propia de un arrendamiento de obra, cabe efectuar en torno a dicha figura las siguientes consideraciones jurisprudenciales: La SS.del T.S.

de 20-11-01 que sigue la anterior de 14-7-80, por todas, expresa que el arrendamiento de obras descrito en el artículo 1.544 del Código Civil , es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, al cobro del precio a cambio de la entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ('exceptio non adimpleti contractus'), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ('exceptio nonrite adimpleti contractus'), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato. En el caso de la 'exceptio non rite adimpleti contractus' la jurisprudencia tiene declarado ( SS. del T.S. de 10-1-91 , 9-7-91 , 3-12-92 , 15-11-93 , 21-3-94 , 8-6-96 , 29-10-96 , 22-10-97 , 19-5-00 y 16-12-05 ) que su éxito está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida, no pudiendo ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado, de modo que, en estos casos, las exigencias de la buena fe y del equilibrio patrimonial entre partes no pueden justificar el impago de la deuda, facultando únicamente a la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, o en su caso, a través de la consiguiente reducción del precio. En relación a la carga de la prueba la SS. del T.S. de 25-11-02 expresa que incumbe al actor acreditar la obra ejecutada, comprendiendo la inicialmente proyectada con las modificaciones y aumentos posteriores, así como el consentimiento del dueño a estas sucesivas ampliaciones ( SS. del T.S. de 28-7-93 , 15-6-94 y 27-1-95 ), al tratarse de hechos constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le corresponde justificar los pagos efectuados en razón a su naturaleza de hecho extintivo. En relación al requisito del precio cierto, la SS. del T.S. de 18-11-05 ha completado o aclarado lo dispuesto en el artículo 1.544 del Código Civil en el sentido de que existe, aunque no se fije de antemano, si puede inferirse por tasación pericial conforme al coste de los materiales y mano de obra ( SS. del T.S. de 16-1 -, 21-10 y 25-11-85 ) o cuando lo fija el juzgador según el resultado de la prueba practicada ( SS. del T.S. de 12-6-84 ). Habiendo, así mismo declarado que el hecho de que originalmente se hablase de precio alzado no impide la posibilidad de modificaciones ulteriores que alteren o aumenten la obra, debiendo efectuarse el pago según la ejecutada ( SS. del T.S.

de 12-6-84 , 4-9- 93 , 13-12-94 y 25-11-97 ). El principio de equivalencia de las prestaciones propio de los contratos sinalagmáticos así como su integración conforme a los principios de la buena fe, el uso y la ley ( artículo 1.258 Código Civil ), han llevado a considerar que los aumentos de obra consentidos en cualquier forma por la propiedad, en apreciación correspondiente a los tribunales de instancia, pueden comportar un aumento del precio inicialmente pactado ( SS. del T.S. de 3-12-01 y 20-7-04 ), a lo que desde luego no puede oponerse lo dispuesto por el artículo 1.544 del Código Civil ( SS. del T.S. de 15-12-09 ). En la misma línea la SS. de 4-10- 02 dice que cuando hay incremento de obra por ampliación de la construcción, el contratista, siempre que conste el consentimiento del comitente por cualquier forma, incluso tácita, tiene derecho al mayor precio, que puede ser concretado por las partes, o pericialmente o por una simple diferencia de valor ( SS.

del T.S. de 10-5-97 ). Es criterio jurisprudencial ( SS. del T.S. de 23-11-87 , 18-10-89 , 16-3-98 , 26-7-98 , 22-1-04 y 5-6-08 ) que el artículo 1.593 del Código Civil no contiene una norma de derecho necesario sino simplemente una regla interpretativa de una voluntad tácita de las partes y por consiguiente no implica una limitación legal a la libertad contractual, sino un complemento de lo que se reconoce con carácter general en el artículo 1.255 de dicho Cuerpo Legal , de tal forma que el principio de invariabilidad del precio tiene la excepción que el mismo prevé en su párrafo final, para cuando se produzca efectivo aumento de obra, que debe contar con la autorización de la propiedad, lo que equivale a consentimiento tanto anterior o posterior, mediante su aprobación y puede ser expreso o tácito, siendo doctrina de esta Sala que la declaración de la existencia del consentimiento del dueño de la obra al aumento producido es cuestión de hecho sometida a la libre determinación del juzgador de Instancia ( SS. del T.S. de 28-2-86 , 21-7-93 , 19-10-95 , 28-3-96 , 23-7-96 , 2-7-98 , 31-10-98 , 26-11-99 y 19-12-07 ) y La SS. del T.S. de 2-8-85 estableció en orden a esa indispensable autorización del dueño comitente para las innovaciones que en la obra se originen, bien mediante trabajos adicionales que alteren el proyecto primitivo, y produzcan un aumento de ella, bien por el incremento del volumen de la construida u ora por un mayor valor de la ejecutada en razón de la superior calidad de los materiales empleados, que no exige constancia en forma determinada, por lo que no es preciso que la anuencia del dueño de la obra sea recogida documentalmente, siendo suficiente la autorización verbal e incluso la tácita, añadiendo la SS. del T.S. de 30-1-08 que ese requisito de la previa autorización se cumple de modo razonable ( SS. del T.S. de 2-12-85 , 25-1-89 , 3-7-90 , 10-6-92 y 11- 11-94) con el conocimiento sin oposición de la ejecución de las obras. Enlazando con lo anterior el demandado sustenta su recurso y aunque no lo indique así expresamente, el mismo se funda en el error sufrido por el juez 'a quo' en la valoración de la prueba. De ahí que en línea de principio sea obligado puntualizar que la jurisprudencia viene declarando que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90 , 211/91 y 283/93 , entre otras muchas), ya que como tiene declarado ( SS. del T.S.

de 18-5-90 , 4-5-93 , 9-10-96 , 7-10-97 , 29-7-98 , 24-7-01 , 20- 11-02 , 23-3-06 y 5-12-06 , entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes. En este caso, el juzgador de instancia examina el tema concerniente a las modificaciones o extras facturados por la parte actora sobre el presupuesto inicial llegando a la conclusión de que la piscina se ejecutó a su vista y sin que pusiera objeción alguna lo cual es aplicable tanto a los extras facturados como a la piscina ejecutada y ello porque ha quedado acreditado que el demandado estaba viviendo en el chalet donde se estaba ejecutando la piscina y sin que conste acreditado de forma fehaciente oposición alguna a lo que se estaba ejecutando. El apelante parte de dar por acreditado que lo contratado fue una piscina modelo Bárbara cuando ello se queda en la mera manifestación de parte pues fácilmente se hubiera podido constatar en el contrato si así era, que lo convenido era el modelo Bárbara. Es más tampoco ha quedado acreditado que ese catálogo donde aparece dicha piscina fuera del demandante y esa falta de prueba a él le perjudica por lo que queda huérfano de prueba que lo contratado fuera una piscina modelo Bárbara . Además el apelante parte de una premisa errónea al considerar que la ausencia de forma escrita en la relación contractual que se discute en relación a los extras , corrobora su postura en orden a la ausencia de encargo por su parte de los mismos , olvidando que el artículo 1.278 del Código Civil , claramente establece que los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez, ya que como expresa el artículo 1.254 del mismo texto legal , el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o a prestar algún servicio. En cualquier caso, sería de aplicación la reiterada jurisprudencia que declara que no es preciso que la autorización conste documentalmente, pues puede ser prestada o concedida de formal verbal o incluso tácita ( SS. del T.S.de 21-7-93 , 16-2-95 , 18-4-95 , 28-3-96 , 29-7-96 , 16-3-98 , 20-3-98 , 5-10-98 , 3-11-98 , 13-10-99 , 6-4-00 , 20-3-01 y 18-5-01 ), pudiendo llegar a presumirse de haberse realizado las obras, a su vista, ciencia y paciencia, sin oposición alguna ( SS. del T.S. de 2-12-85 , 23-11-87 , 16-5-89 , 15-3-90 , 10-6-92 , 19-10-95 y 29-7-96 ) que es lo que aquí ha ocurrido en orden a las modificaciones y extras que contiene la piscina pues no hay que olvidar que la primera irregularidad o incumplimiento que denuncia es el que la piscina esté sobreelevada 57 cm del nivel de la parcela , lo cual es un trabajo la realización del vaso que se hace al principio de la obra siendo de destacar que estando viviendo allí no hiciera actuación alguna si lo ejecutado no se correspondía con lo pactado esperando a la terminación de la obra y a denunciar los incumplimientos cuando se le requiere del pago del resto . En cuanto a los extras que se facturan ha quedado acreditado que los mismos están colocados y que no mostró oposición alguna a excepción de la ampliación de las dimensiones de la piscina pues ha quedado acreditado que la misma tiene unas medidas de 8'53 x3'77 lo se asemeja mas a los 8x4 del contrato que al incremento a 9'5x4'5 por lo que resulta procedente descontar este extra y cuyo importe asciende a 1118 euros mas IVA y sin que pueda estimarse la reconvención pues conforme al articulo 217 de la Ley de enjuiciamiento civil es carga del reconviniente el acreditar los hechos de la reconvención lo que no ha efectuado pues toda su alegación descansa como antes se ha dicho de partir de que lo contratado era una piscina modelo Bárbara y por lo tanto a ras de suelo lo que no está probado y sobre dicha alegación sustenta todo su incumplimiento. Además no puede tener acogida la pericial en este aspecto pues respecto de los elementos facturados en el acto del juicio declaro que no sabe si existe el clorador salino ,ni armario de maniobra no sabia si estaban pos pasatubos , no ha comprobado el sistema net'n clean porque el cliente le dijo que no lo podía poner en funcionamiento porque no estaba habilitado , que los peldaños con aristas vivas no es lo habitual , que en el contrato se establece que sea de hormigón encofrado y se ha colocado gunitado lo cual no quiere decir que esté mal ejecutado , que la profundidad media de la piscina es de 1'25 m y que las dimensiones son de 8'53 x 3'77 cuando lo contratado era de 8 x 4 y ha facturado 9'50 x4'50 . En conclusión el demandado se apoya para su alegación de incumplimiento en el informe pericial el cual no valora las deficiencias que según él contiene la piscina sino que concluye en cómo debe realizarse según contrato la piscina a ras de suelo, no tiene sentido valorar las patologías existentes en la piscina actualmente ejecutada, por lo que valora lo que cuesta construir una nueva piscina , lo cual podría, a efectos meramente hipoteticos, servir en el caso de un incumplimiento total del contrato o inhabilidad del mismo lo cual no es el caso pues de las fotos no se aprecia la necesidad de ejecutar de nuevo la piscina y que interesa el reconviniente . Por ultimo decir en orden a la profundidad de la piscina, que tiene una media de 1'25m cuando lo pactado era de 1'50 aproximadamente por lo que la Sala entiende que esa diferencia no tiene la envergadura que alega el demandado máxime cuando en el contrato se dice 'aproximadamente '.

Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso y con estimación parcial de demanda reducir la cantidad a abonar por el demandante en 1.118 euros mas 18% de IVA lo que hace un total de 1319'24 euros y confirmando la desestimación de la reconvención

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el articulo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación parcial del recurso de apelación motiva la no imposición de las costas de esta alzada y en cuanto a las de primera instancia se mantiene la condena al desestimarse la reconvención y no se hace expresa imposición de costas respecto de la demanda al estimarse en parte y en aplicación del articulo 394 del mismo texto legal .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Tomás contra la sentencia de 3 de septiembre de 2013 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sueca , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº583/12 , que se revoca en cuanto a la estimación de la demanda que se estima en parte y se fija la cantidad a abonar por el demandado en 5.657'72 euros confirmándola en el resto de pronunciamientos que no se opongan a lo anterior y en cuanto a las costas respecto de las devengadas por la demanda no se hacen expresa imposición y sin que tampoco se haga expresa condena a las causadas en esta alzada .Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto .

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.