Sentencia Civil Nº 563/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 611/2014 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.005.00.2-2014/0001965

Recurso de Apelación 611/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcalá de Henares

Autos de Procedimiento Ordinario 225/2014

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Íñigo y D./Dña. Amelia

PROCURADOR D./Dña. SUSANA DE LA PEÑA GUTIERREZ

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En Madrid, a diecisiete de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 225/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcalá de Henares a instancia de BANKIA S.A. apelante - demandado, representado por el/la Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL contra D. Íñigo y Dña. Amelia apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. SUSANA DE LA PEÑA GUTIERREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/06/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcalá de Henares se dictó Sentencia de fecha 20/06/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimo la demanda formulada por la Procuradora Sra. de Simón Gutiérrez, en nombre y representación de D. Íñigo y Dª Amelia , contra Bankia S.A., representada por el Procurador Sr. Abajo Abril, y, en su virtud, declaro la nulidad de los contratos u órdenes de suscripción nos. NUM000 y NUM001 de fecha 22 y 25 de mayo de 2009 respectivamente, para la suscripción de 240 y 120 participaciones preferentes de Caja Madrid Finance Preferred Serie II (2009) y de todos los demás acuerdos conexos y subsiguientes, condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de treinta y seis mil euros (36.000'00 euros) en concepto del principal, correspondiente a las cantidades depositadas en la actualidad por su mandante, con los intereses legales de dicho importe, devengados desde la contratación del producto, hasta su total satisfacción, pero deduciendo de dichos importes las cantidades percibidas por la actora como intereses brutos abonados por la demandada, más sus intereses devengados por las correspondientes sumas desde el momento de su percepción. Las costas serán abonadas por la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alcalá de Henares en el Juicio Ordinario nº 225/14 por la que estimándose la demanda formulada contra Bankia por D. Íñigo y Dña. Amelia , se declaró la nulidad de los contratos u órdenes de suscripción de 'participaciones preferentes de Caja Madrid 2009' suscritos entre las partes los días 22 y 25 de mayo de 2.009, por un importe total de 36.000 €, por error vicio del consentimiento y con la consiguiente restitución recíproca de las prestaciones en los términos indicados, formula recurso de apelación la entidad bancaria demandada, negando en definitiva que hubiese realizado labores de asesoramiento financieros en la operación de adquisición de las preferentes, así como el error en el consentimiento de los actores al adquirirlas, por habérseles proporcionado toda la información precisa para que conocieran las características del producto, tal y como le exigía la legislación aplicable.

Con carácter previo impugnó el rechazo de la excepción de caducidad aducida. Consideraba caducada la acción de anulabilidad promovida, al haber sido presentada la demanda una vez transcurrido cuatro años desde que se consumó el contrato, que en supuestos de compra de preferentes coincidiría con la fecha de su suscripción.

SEGUNDO:La excepción de caducidad debe ser desestimada en base a las propias y acertadas argumentaciones que se contienen en la resolución impugnada y que se dan por reproducidas en aras de brevedad. Y es que nada nuevo aduce la recurrente dirigido a rebatir lo ya resuelto por el Juzgador de instancia que exija un específico pronunciamiento en la alzada, al limitarse en su escrito de recurso a reiterar lo ya alegado en su contestación a la demanda.

Al respecto, baste añadir que no resulta de aplicación la doctrina contenida en las Sentencias de la AP de Madrid invocadas, entre ellas una de esta misma Sala de fecha 5 de noviembre de 2.012 . Como se expresó por el Juzgador de instancia, en el presente caso no se trataba de adquirir valores de terceros, como había sucedido en los supuestos contemplados en las referidas resoluciones, sino productos de la propia entidad que generaban liquidaciones periódicas. Esta Sala hace suya la doctrina contenida en la Sentencia de la Sección 9ª de la AP de Valencia de 10 de abril de 2.014 o en la Sentencia de la Sección 2ª de la AP de León de fecha 7 de mayo de 2.014 .

En esta última Sentencia, tras indicarse que el dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1.301 del CC habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos, señala que tratándose de contratos de duración perpetua, y existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo de ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC , y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error. No consta ni se acredita en el presente supuesto que los actores hubieren sido conscientes del error padecido e invocado más de cuatro años antes de haber presentado su demanda.

A tenor de las precedentes consideraciones, en el supuesto examinado no es dable la apreciación de la caducidad de la acción de nulidad ejercitada, por cuanto no es posible situar el momento de conocimiento de la existencia de error acerca del producto bancario contratado por parte del demandante con una antelación de más de cuatro años a la fecha de presentación de la demanda, teniendo en cuenta, por lo demás, la percepción de intereses por la actora hasta el mes de abril de 2012, y en el que hay que situar el momento, según resulta de la narración de hechos que se efectúa en el escrito de demanda, en que la contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la suscripción del contrato.

En un sentido similar se pronuncia la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Salamanca de 19 de junio de 2.013 :

'No pueden aceptarse, ni compartirse, las tesis que en este punto sustenta el recurso que resolvemos, y de ahí que deba ser rechazado este motivo de impugnación, puesto que es irrebatible que en el día de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes, éstos no quedaron consumados, por la elemental razón de que en dicho día o días de julio y agosto de 2004 ni por asomo podían haber quedado cumplidas completamente las prestaciones u obligaciones asumidas en los mismos, por ambas partes contratantes.

Los alegatos de Bankinter, S. A., tendentes a disociar, desmembrar y escindir la relación contractual sinalagmática que le vincula con el demandante en dos subespecies negociales y momentos, no son aceptables, ni asumibles, porque dicha entidad financiera no se limita, en este supuesto, a realizar o materializar una labor de mera intermediación que viniera agotada en unas órdenes de compra de valores o títulos que le verifica el cliente, a modo de contrato de mandato o comisión mercantil (bursátil, se llega a decir), ex arts. 1726 del CC y 244 , 255 y 264 del Código de Comercio .

No es posible desconocer o ignorar que la relación contractual entre una y otra parte no quedó agotada, ni menos consumada, en sus efectos con la ejecución de ése, repetimos, mandato del cliente, pues no se trata de una vinculación aislada y esporádica para contratar con un tercero, sino que, como esas participaciones preferentes, esos valores objeto de compra, no lo eran de un tercero ajeno a esta relación, sino de Bankinter, S. A., (a través de la sociedad Bankinter Emisiones, S. A.) aun siguiendo la línea discursiva del recurso, tras la ejecución del mandato de compra de tales valores por el Banco, este, de modo simultáneo e inescindible, asumió frente a la contraparte una serie de prestaciones y obligaciones, a cumplir en el tiempo (en mucho tiempo, a priori, pues se destaca su carácter de valores perpetuos), con carácter indefinido, algunas de las cuales lo eran las de la remuneración por la tenencia de este producto financiero y las de su devolución pasados todos los años que uno quiera imaginarse en este momento...

Justamente, hasta que no se devuelve el capital invertido al inversor, -y al respecto ténganse en cuenta que en el dorso de la comunicación escrita de fecha 15 de septiembre de 2010, de parte de Bankinter al demandante, folio 48 de los autos, se le indicaba al cliente, ahora apelado, que el vencimiento del producto financiero, las participaciones preferentes (Bkemisiones por 70.000 euros) lo sería el 28-7-2050-, o bien hasta que el actor hubiera decidido vender las preferentes adquiridas, es decir, ejercitar su derecho de amortización sobre las mismas, la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes no habrían quedado completamente cumplidas.

En este sentido, las alegaciones de la parte apelada referidas a que los efectos de la contratación con la apelante, cuya nulidad se predica, no finalizaron con la suscripción de las órdenes de compra de los títulos, a que tras la compra de tales valores no nace una relación jurídica distinta, disociada y ajena, etc., pues, en definitiva, estamos en presencia de un contrato de compraventa con efectos de futuro y no de simple comisión o intermediación mercantil y, en especial, a que la consumación del contrato no se produciría hasta el vencimiento del ejercicio del derecho de amortización de la inversión, con reserva de fecha por la entidad emisora a partir del 30-9-2009 (es decir, transcurridos cinco años desde la fecha de la emisión) han de estimarse y aceptarse íntegramente, por ajustadas a derecho.

Baste para rechazar el motivo de la apelación que examinamos con asumir, como asume la Sala, por respetar escrupulosamente la jurisprudencia en su momento reseñada, este último argumento de la oposición al recurso, sustentado en prueba documental que la propia demandada ha aportado (página 6 del tríptico informativo): si la consumación del contrato o contratos se puede afirmar acontece cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes..., siendo una de las prestaciones esenciales de una de las partes, la de la decisión unilateral de transcurridos 5 años desde la venta de las participaciones, decidir recuperarlas o no mediante el pago de su valor nominal, etc., como ésta prestación no podría venir cumplida hasta el 30-9-2009, es inconcluso que a la fecha de presentación de la demanda, en el año 2012, no habrían transcurrido los 4 años predispuestos en el tantas veces repetido art. 1301 del CC y, por tanto, la acción ejercitada no estaría prescrita o caducada'.

TERCERO:Con carácter previo es preciso describir y analizar el producto financiero que es objeto del presente procedimiento, que evidentemente ha de ser calificado como de alto riesgo.

De conformidad con lo establecido en el art. 1.10 la Ley 6/2011 de 11 de abril , que modifica Ley 13/1985 de coeficientes de inversión y recursos propios, Ley 24/1988 del Mercado de Valores y el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, las participaciones preferentes presentan, entre otras, las siguientes características:

1º) Son productos perpetuos y sin vencimientos, es decir, que los inversores no pueden exigir a la sociedad emisora que les reembolse el dinero al cabo de cierto tiempo, como ocurre con los depósitos a plazo; y aunque el banco emisor pueda amortizar los valores devolviendo su importe, tampoco puede ser obligado a ello, para lo que además requerirá la previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. Por tanto, y salvo lo expuesto, si los titulares de los valores quieren recuperar el dinero invertido, tendrían que venderlos en un mercado secundario, siempre, claro, que alguien quisiese comprarlos, recibiendo evidentemente sólo el precio que ofrezca, que no tiene por qué ser su valor nominal. Y es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal.

2º) Aunque se pueda ofrecer un interés determinado y elevado, lo cierto es que su percepción no era algo que se asegurara a los inversores, ya que el derecho a percibir tal interés dependía de que el banco emisor obtuviese beneficios; en definitiva, de los resultados económicos de la entidad.

3º) Independientemente de lo anterior, la remuneración que los inversores tienen derecho a percibir por las participaciones preferentes, quedan también condicionadas a otro tipo de circunstancias.

Por un lado, el consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz, puede cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo; y a pesar de ello, sin embargo, las preferentes no otorgan a sus titulares derechos políticos como para poder controlar o influir sobre tal decisión, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.

Por otro, tampoco se percibirán remuneraciones cuando no se cumplan con los requerimientos de recursos propios legalmente establecidos; pero es que además, el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración, basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

4º) Como la rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante, y la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, en los supuestos de ausencia de rentabilidad será difícil que se produzca la referida liquidez.

5º) La inversión puede perderse por completo en caso de insolvencia de la entidad emisora, quedando directamente afecta a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito, o de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece. Ciertamente tal circunstancia es evidente y no exigiría de mayores explicaciones; lo que ocurre es que aquí existe un matiz importante; y es que en los depósitos a plazo en entidades financieras españolas existe cierta garantía del Estado hasta una cantidad determinada, y la ausencia de esa garantía es un dato de especial importancia, por mucho que el tema de la insolvencia sea claro. En atención a ello, es obvio que una información fidedigna del producto debiera resaltar este aspecto, que podía tener su importancia para cualquier persona que busque rentabilidad pero también seguridad, como eran los actores.

6º) Estos productos cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora, o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito, y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes. Ello supone que la recuperación de la inversión sólo se producirá tras el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de aquélla.

CUARTO:No es preciso entrar a dilucidar sobre si la función que desempeñó Bankia en la operación de adquisición por parte de los actores de participaciones preferentes era o no de asesoramiento financiero para desestimar el presente recurso. Lo que no se acepta es que la entidad bancaria demandada cumpliera escrupulosamente con el deber de información que pesaba sobre ella, y con carácter previo al cierre de la misma.

Adujo la recurrente que en el momento de la contratación entregó a los actores toda la documentación requerida por la normativa bancaría, como si con ello tuviere que quedar suficientemente acreditado que se les proporcionó toda la información que legalmente se le exigía a fin de que pudieran conocer y comprender las características y los riesgos del producto ofertado y finalmente adquirido, descartando así la posibilidad de invocar cualquier error a la hora de prestar el consentimiento; pero nada más lejos de la realidad.

Lo primero que no se entiende es que si pesaba sobre ella la carga de acreditar el tipo y la calidad de la información ofrecida, cómo no propuso como testigo al comercial de la oficina bancaria con el que los actores cerraron la operación.

No se niega que con ocasión de la operación de compra de preferentes, los actores fueron clasificados como minoristas (documento nº 8 de la contestación a la demanda), haciéndosele el oportuno test de conveniencia pero sólo a la actora (documento nº 11 de la contestación a la demanda), y en el que se consignó como resultado que con la información que facilitó, el producto por el que se realizó dicho test - adquisición de participaciones preferentes, - se consideraba conveniente para su contratación 'en este momento o en su futuro'; pero ni a tal documento, ni al resto de los aportados a los fines de intentar acreditar haber proporcionado la información suficiente y adecuada, no se les puede otorgar valor alguno a los efectos pretendidos.

Antes que nada debe apuntarse que si el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores exigía Caja Madrid obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia de los actores conforme al tipo de producto concreto sobre el que iba a versar la operación, así como su situación financiera y los objetivos de inversión, con la finalidad de recomendar los que más les convinieran, desde luego no se acepta que ese test de conveniencia realizado respondiera a las exigencias, o que cumpliera con los fines a los que iba destinado. Para constatarlo basta examinar el cuestionario, sin que sea preciso ahondar más sobre la cuestión por evidente. Con las pocas preguntas que contiene, es prácticamente imposible llegar a concluir o saber si una persona, sin previos conocimientos financieros - que no consta tengan los actores, - ha llegado a conocer o a comprender un producto financiero tan complejo, su naturaleza, ventajas o inconvenientes, dadas las características y los riesgos que presenta. Si todo ello es así, difícilmente se podría concluir, como se hizo por aquella entidad, que el producto objeto de la operación de compra ofertada a los actores era 'conveniente' por sus conocimientos e intereses. Por tanto, la infracción de las prevenciones contenidas en el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , era más que evidente.

En consecuencia, partiendo pues de la base de la falta de validez o eficacia del test de conveniencia realizado a la actora, que no se le llegó a realizar al actor, y no habiéndose acreditado por la demandada que les proporcionara una información certera y clara sobre las características y riesgos que presentaba el producto adquirido por los actores antes de suscribirse las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes objeto del procedimiento, debe concluirse la nulidad de las mismas por error vicio en el consentimiento, en los términos establecidos por el Juzgador de instancia en la Sentencia impugnada.

Nada de la problemática apuntada a la hora de establecer las características de las participaciones preferentes aludidas en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, consta que se les explicara a los actores, a pesar de tener que gozar de la mayor protección o de la protección máxima, por su condición de clientes minoristas; y desde luego no tendrían por qué haberla dado por supuesta, ante los escasos o nulos conocimientos de los mercados financieros o de los productos financieros complejos a adquirir que se les ha de suponer, ante la falta de prueba de lo contrario por parte de la demandada.

Se indicó en el escrito de recurso que dio puntual y suficiente información del producto a los actores, como se evidenciaba de la documental aportada, en concreto de los documentos 7, 9 y 10 de la contestación a la demanda; pero esta Sala no comparte tal conclusión.

Puede que la actora - no el actor, - suscribiera el documento resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II que adquirieron (documento nº 10 de la contestación); pero en él no se alerta de todos los peligros o riesgos que entrañan, y como eran los puestos anteriormente de manifiesto. Se dirá que no constituye un depósito bancario y que se trata de un producto complejo; pero aunque se alerte del riesgo de perpetuidad o de la no percepción de remuneraciones, no se da toda la información precisa para comprender o llegar a ser consciente de los reales riesgos que se asumen. Se hablará de que el pago de la remuneración estará condicionado a la obtención de 'Beneficio Distribuible (tal y como este término se define en el apartado III.4.9.1 de la Nota de Valores)', pero en ningún aparece reflejado en qué consiste, cómo se calcula, o de qué variables dependería. Además, al apuntar a continuación cuál fue ese Beneficio Distribuible en los últimos tres ejercicios, se estaba dando la impresión de que siempre se podría obtener, y lo que no consta tuviere que ocurrir. Tampoco se alertó, aclaró o especificó, que esa percepción de remuneraciones, no sólo podría verse frustrada por indicación del Banco de España y como consecuencia de la situación financiera y de solvencia que la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable pudiera presentar, sino por propia decisión discrecionaldel consejo de administración, u órgano equivalente, de esa entidad de crédito emisora o matriz, y cuando lo considere necesario, durante un período ilimitado, y sin efecto acumulativo. Evidentemente, el riesgo de la operación no sólo estriba en poder perder parte o la totalidad de la inversión, sino que también dependerá de lo segura o incierta que resulte. Y si una de las razones fundamentales por las que cualquier inversor decide colocar su dinero en un determinado producto es la rentabilidad que espera conseguir con ella, es lógico que cualquier ocultación de información o la no aportación de todos los datos suficientes como para calibrar la bondad o no de esa inversión, provocará un grave error en la formación del consentimiento, que sólo será imputable al responsable de esa omisión, y que por afectar a uno de los elementos esenciales del contrato, implicará su nulidad. Y no sólo se ocultó o no se alertó sobre todo lo anterior, sino que prácticamente se les presentaba la operación como segura y altamente rentable; pero eso sí, sin advertir de las circunstancias por las que esa alta rentabilidad podría frustrarse.

Ciertamente en ese documento se habla del riesgo de absorción de pérdidas, de manera que en caso de insuficiencia patrimonial del emisor o el garante se podría liquidar la emisión por un valor inferior al nominal, pero no consta que se describiera o se explicara en qué tipo de escenario podría ocurrir tal circunstancia.

Tampoco se duda que en el referido documento se expresara que los valores eran perpetuos; pero a continuación se aclaró que no obstante lo anterior, transcurridos 5 años desde la fecha del desembolso, 'el Emisor podrá, en cualquier momento, amortizar total o parcialmente' las participaciones preferentes, con lo que ese supuesto riesgo quedaba más que amortiguado; al menos es lo que se transmitía, aclarándose que en ese caso 'el inversor recibirá el precio de amortización que consistirá en su valor nominal más, en su caso, un importe igual a la remuneración devengada y no satisfecha hasta la fecha establecida para la amortización'.

Se hablaba del riesgo de mercado, que las participaciones preferentes son valores con un riesgo elevado que pueden generar pérdidas en el nominal invertido, y que no era posible que el inversor pudiera venderlas con carácter inmediato; pero lo cierto es que no consta que se explicara suficientemente que el no reparto de rendimientos, y lo que podría ser decisión discrecional del emisor, podría implicar una dificultad añadida, o más bien decisiva. Además, al ofrecerse además las principales magnitudes del garante y los balances de situación consolidados hasta marzo de 2.009, se despejaba el riesgo de la concurrencia de posibles circunstancias adversas que frustraran la bondad de la inversión, pudiéndose ofrecer una imagen distorsionada de la realidad. No otra cosa puede concluirse a la vista de lo acaecido con posterioridad. Y es que hasta la propia demandada reconoció que en cumplimiento de la normativa vigente, el 17 de junio de 2.009 registró en la CNMV un suplemento a la nota de valores de la emisión, informando al mercado que la agencia crediticia ModdyŽs había rebajado el rating de los valores. Es evidente, habida cuenta la proximidad de fechas, que cuando los actores adquirieron las preferentes, ya se habían dado, y Bankia conocía, las adversas circunstancias o dificultades económico-financieras por las que el rating de la emisión se rebajó. En consecuencia, el riesgo de perder la inversión no era supuesto o posible, sino prácticamente una realidad, no constando que se hubiere dado información al respecto. Se aduce que se procedió a modificar el folleto informativo y que se concedió a los suscriptores un periodo de revocación de dos días hábiles, pero nada de eso se ha acreditado; y lo que es más importante, las condiciones a las que podrían acogerse.

A las mismas conclusiones hay que llegar ante los documentos aportados como nº 9 de la contestación a la demanda, y a pesar de que también hubieren sido suscritos por los actores, por no tratarse más que de un extracto o resumen muy simplificado del nº 10.

Esos documentos nº 7, 9 y 10 de la contestación a la demanda, no son más que documentos estereotipados, o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, que por sus vaguedades, y a la vista de lo apuntado, no puede sino concluirse que no son suficientes como para evidenciar o demostrar que los actores eran plenamente conscientes y conocedores del alcance y riesgos de las operaciones de compra suscritas, ante la sesgada e incompleta información recibida. El lenguaje utilizado en su redacción no será especialmente complejo; pero sí los conceptos manejados, y más para personas sin conocimientos financieros acreditados. No se especifican los distintos escenarios posibles ni las circunstancias de las que podrían depender la evolución y el funcionamiento o el resultado del producto financiero adquirido con lo que resulta de la mera letra de tales documentos, por lo que no se puede concluir que la información dada fuera veraz y clara. Su firma por los actores, como se dijo también respecto del test de conveniencia, no pasó más de ser un mero trámite necesario para que se pudiera consumar la operación, pero absolutamente vacío de contenido y sin reflejar lo que aparentemente podría significar.

Como se expresa en la Sentencia de la Sección 13ª de la AP de Barcelona de 25 de julio de 2.014 , 'el hecho de haberse suministrado suficiente y adecuada información (hecho 'positivo'), debe ser acreditado por el profesional financiero, a quien corresponde la diligencia exigible a un 'empresario ordenado y representante leal' en defensa de los intereses de sus clientes ( STS 14.11.2005 ), máxime cuando aquél actúa de manera profesional y remunerada, gestionando intereses por cuenta de tercero, y en un marco sujeto a normas que regulan su actuación'.

Tampoco puede obviarse que las órdenes de compra suscritas (documento nº 7 de la contestación a la demanda) carecen de toda referencia a la naturaleza y circunstancias del producto adquirido, o a su régimen jurídico y económico, esto último también omitido en el resumen de la emisión antes referido y que se aportó como documento 10 de la contestación a la demanda.

En definitiva, la información que consta se ofreciera a los actores sobre las características y riesgos del producto adquirido, fue absolutamente insuficiente y engañosa, hasta el punto de no poder conocer su verdadera y real naturaleza, provocándose así la formación viciada de su consentimiento a la hora de suscribir las órdenes de compra de participaciones preferentes objeto del presente procedimiento, que por ser grave, excusable y afectar a los elementos esenciales de las operaciones concertadas, han de ser tachadas de nulas. No le cabe la más mínima duda a esta Sala que los actores, de haber conocido con detalle y exactitud el producto que le ofrecieron, no lo habrían adquirido. Por más que insista la recurrente, los actores han llegado a acreditar la concurrencia de los requisitos exigidos para que se apreciara el error vicio en el consentimiento.

No se niega que los actores fueron titulares de otras participaciones preferentes anteriores; pero ello ni significa ni implicaría que se tuviere que dar por supuesto que las conocieran con el detalle que se requiere.

QUINTO:De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC , la recurrente deberá satisfacer las costas causadas con motivo del recurso.

Y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANKIA, S.A. contra la Sentencia de fecha 20 de junio de 2.014 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alcalá de Henares en el Juicio Ordinario nº 225/14, condenando expresamente a la recurrente al pago de las costas causadas así como a la pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.