Sentencia Civil Nº 563/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 4350/2014 de 14 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Rollo n.º 4350/2014

127

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.:

Don Juan Márquez Romero

Don Conrado Gallardo Correa

Don Fernando Sanz Talayero

En la ciudad de Sevilla a 14 de noviembre de 2.014.

Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla los autos de incidente concursal n.º 605/2009 sobre rescisión de contrato de préstamo garantizado con hipoteca por importe de 962.000 €, que procedentes del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Sevilla, penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por los administradores concursales de PROMOCIONES MALAQUITA 3 S.L.U. y PROMOCIONES AVANTE 1, S.L.U., Don Agustín y Don Constancio , contra PROMOCIONES MALAQUITA 3, S.L.U., PROMOCIONES AVANTE 1, S.L.U. e INVERSIONES ALFARJIAS, S.L.U., representadas por el Procurador Don Rafael Campos Vázquez y defendidas por el Abogado Don Alfonso Contreras y Vilches, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por la Procuradora Doña María Dolores Romero Gutiérrez y defendida por el Abogado Don Borja Romero Gutiérrez y contra BOCARTE OBRAS, S.L.U., en concurso, representada por el Procurador Don Pedro Campos Vázquez y defendida por el Abogado Don Alfonso de Contreras y Vilches. Habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Dolores Romero Gutiérrez contra la sentencia proferida por el expresado Juzgado en fecha 9 de junio de 2.011, resultan los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Antecedentes

Primero .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice literalmente: 'I. Estimo la demanda interpuesta por la Administración Concursal contra la Concursada PROMOCIONES MALAQUITA 3 SLU, PROMOCIONES AVANTE 1 SLU, INVERSIONES ALFAJARIAS SLU, BBVA, y BOCARTE OBRAS SL, con las siguientes declaraciones:

1. Declaro rescindido e ineficaz el contrato de préstamo con garantía hipotecaria documentado en escritura pública el día 21 de abril de 2008, protocolo nº 648 del la Notario Dña. María del Carmen Alonso Bueyes, tanto en cuanto a la obligación principal como en los afianzamientos y demás compromisos vinculados.

2. Declaro que la concursada Promociones Malaquita S.L.U. no adeuda importe alguno derivado de dicho préstamo hipotecario, condenando a la codemandada BBVA a estar y pasar por dicha declaración.

3. Acuerdo la cancelación y extinción de las cargas hipotecarias constituidas sobre los siguientes inmuebles:

- Finca registral nQ 843 del Registro de la Propiedad Número Dos de Sevilla, inscrita al folio 53, tomo 1562, libro 957, propiedad de Promociones Malaquita S.L.U.

- Finca registral nQ 16.429 del Registro de la Propiedad Número Diez de Sevilla, inscrita al folio 53, tomo 1562, libro 957, propiedad de Promociones Avante 1 S.L.U.

Expídanse los correspondientes mandamientos dirigidos alos Registros de la Propiedad citados.

4. Se ordene la retroacción de los cargos y abonos verificados con el principal del préstamo concedido en su día, de manera que deberán incluirse en la lista de acreedores los créditos que ostentaría BBVA como consecuencia de las obligaciones canceladas con el préstamo de 21/4/08.

5. Condeno a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y pronunciamientos.

6. Se condena en costas a BBVA, sin pronunciamiento en cuanto a las demandadas allanadas.

II. Notificar la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación directo.

III. Insertar la presente en el libro de Sentencias de este Juzgado llevando a las actuaciones el oportuno testimonio'.

Segundo .- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y admitido el mismo, tras formular escrito de oposición la administración concursal, se elevaron seguidamente los autos originales a este tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 11 de noviembre de 2.014 para la deliberación y fallo.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.

Fundamentos

Primero .- La entidad bancaria que concedió el préstamo que se rescinde recurre la sentencia alegando, en esencia, errónea interpretación del artículo 71.3.2º de la Ley Concursal en tanto que la presunción que contiene, contrariamente a lo que dice la sentencia, sí admite prueba en contrario y que en el supuesto de autos la prueba practicada acredita que la operación que se rescinde no constituye un sacrificio patrimonial injustificado por cuanto que con el préstamo la sociedad concursada consiguió convertir deuda a corto plazo en deuda a largo plazo, con carencia absoluta de principal e intereses durante dos años, evitándose de esta forma ejecuciones sobre bienes de la concursada, concediéndose además una liquidez adicional del 15%, destinada a pagar los intereses de los dos años de carencia y los gastos derivados de la operación, obteniéndose además mejores condiciones financieras en cuanto a los intereses de demora; por otro lado las garantías fueron proporcionales y el hecho de que el 30% correspondiera a deudas de otras empresas no significa que estemos ante actos a título gratuito, ya que todas formaban parte del mismo grupo empresarial y tenían un sólo propietario.

Segundo .- La sentencia apelada no considera en ningún momento que la presunción del artículo 71.3.2º de la Ley Concursal constituya una presunción iuris et deiure. Por el contrario sostiene claramente que se trata de una presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario, cuya carga recae sobre la parte que pretende destruir la presunción, en este caso, la apelante. Lo que sostiene la sentencia es que no se ha destruido la presunción con la certeza que exige el artículo 217.1 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

Tanto la sentencia como la parte apelante utilizan la doctrina del 'sacrificio patrimonial injustificado' como base para apreciar la existencia de perjuicio para la masa activa, alegando esta última, contrariamente a lo que se sostiene en la sentencia, que en este caso el sacrificio patrimonial estaba justificado por lo que no cabe la rescisión de la refinanciación del préstamo. Tal teoría está citada por la apelante sin embargo de forma incompleta o parcial. Centrándonos en el caso concreto, la refinanciación de un crédito o créditos sustituyéndolo por otro que añada una garantía real, es, en principio, un sacrificio patrimonial que conlleva perjuicio para la masa activa. Dicho sacrificio patrimonial sólo estará justificado, y no conllevará por tanto perjuicio patrimonial, si cumple una serie de requisitos. Efectivamente, conforme a la citada doctrina, que formuló inicialmente la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona y que ha sido recogida por nuestro Tribunal Supremo por primera vez en la Sentencia de 27 de octubre de 2.010 y últimamente en su sentencia de 9 de julio de 2.014 , con cita de otras en igual sentido, el perjuicio se advierte con claridad cuando existe un sacrificio patrimonial injustificado, lo cual requiere una aminoracioŽn del valor del activo sobre el que mas tarde, una vez declarado el concurso, se constituiraŽ la masa activa y que ello no se encuentre justificado.

Tercero .- En cuanto a esta segunda cuestión, la justificación del gravamen real en que consiste en el presente caso el perjuicio patrimonial, para llegar a la conclusión de si la negociación de un nuevo crédito con el otorgamiento de dicha garantía, para cancelar un crédito o créditos anteriores, estaba o no justificada ha de valorarse el principio de oportunidad, las expectativas razonables de que el negocio o acto de disposicioŽn reportase beneficios al deudor en ese momento y otras circunstancias concurrentes, particularmente, tratándose de empresas con graves dificultades económicas y al borde del concurso, si la constitucioŽn de estas garantiŽas, que indudablemente afectaraŽn a los acreedores anteriores, abría expectativas razonables de que el deudor, gracias al referido acuerdo de financiacioŽn, hubiera podido salir adelante y, al superar la crisis, pagar sus creŽditos.

En definitiva para que no constituya perjuicio patrimonial la sustitución de un crédito o créditos por otro con respecto al cual se constituya una garantía real, no es suficiente que se incremente la liquidez del deudor o se obtenga un mayor plazo para el pago de la deuda, sino que tal operación debe generar una expectativa razonable de contribuir significativamente a permitir la continuidad de la actividad del deudor en el corto y el medio plazo, y, en definitiva, el pago de unas deudas que de otra forma no hubiera sido posible, con independencia de que posteriormente tales expectativas lleguen o no a cumplirse.

Desde la reforma de la Ley Concursal llevada a cabo por el R.D.-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, los acuerdos de refinanciación han sido objeto de un tratamiento específico en orden a las acciones de rescisión, impidiendo dicna acción siempre que cumplan determinados requisitos. Dicha Ley introduce efectivamente una disposición adicional cuarta, que posteriormente pasaría a integrarse en el articulado de la Ley Concursal , conforme a la cual tendrán la consideración de acuerdos de refinanciación los alcanzados por el deudor en virtud de los cuales se proceda al menos a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación de sus obligaciones, bien mediante la prórroga de su plazo de vencimiento, bien mediante el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas. Tales acuerdos habrán de responder, en todo caso, a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad del deudor en el corto y el medio plazo. Dichos acuerdos no estaban sujetos a la rescisión del artículo 71.1 de la Ley Concursal siempre que cumplieran los requisitos del apartado 2 de la citada disposición adicional.

Actualmente la exclusión de los acuerdos de refinanciación se regula en el artículo 71 bis, en cuyo apartado 1 se sigue estableciendo como condición, entre otras, que mediante la refinanciación se proceda, al menos, a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación o extinción de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas, siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo. Como alternativa, en el apartado 2 se contemplan otras condiciones, la primera de las cuales es el incremento de la proporción de activo sobre pasivo previa.

En definitiva, de la doctrina jurisprudencial señalada, y de la evolución legislativa que se ha indicado, resulta que sólo cabrá hablar de sacrificio patrimonial justificado, y por tanto de ausencia de perjuicio para la masa activa, cuando se pueda afirmar que la refinanciación de una deuda que comporte el establecimiento de garantías reales suponía a prioriuna mejora real y significativa de las posibilidad de la empresa de atender el pago de sus deudas y evitar la situación de concurso, aún cuando posteriormente no se consiguiera esa finalidad.

Cuarto .- En el caso de autos la operación de refinanciación que rescinde la sentencia apelada no significó un aumento significativo de la liquidez de la concursada, por cuanto que aunque se le concedió una cantidad mayor que la refinanciada su importe iba destinado básicamente a pagar los gastos de la operación e intereses generados por la misma. Es cierto por otra parte que conllevaba la conversión de una deuda vencida en una deuda a largo plazo. Pero ni se ha probado que ello se hiciera como una parte de un plan para conseguir la viabilidad de la empresa, ni que tal aplazamiento de la deuda y mejora de algunas condiciones incrementara de forma significativa la posibilidad de conseguir esa viabilidad. Por el contrario, apenas diez meses después de concluida esa operación, se declaró el concurso, lo que es indiciario de que tal operación no mejoró signficativamente su situación económica; la que mejoró fue la del apelante que consiguió de este modo una garantía real que no tenía y que era más importante que el plazo de pago del crédito o que las condiciones sobre intereses moratorios a la vista de la mala situación de la empresa y de su previsible situación de concurso en poco tiempo.

Por tanto, debe confirmarse la sentencia apelada cuando estima que la operación constituye un sacrificio patrimonial injustificada a los efectos de apreciar perjuicio para la masa activa y que no se ha destruido la presunción que al respecto establece la Ley Concursal, desestimándose íntegramente el recurso interpuesto.

Quinto .- Se imponen las costas procesales de esta alzada a la parte apelante de acuerdo con el criterio del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de su imposición a la parte que vea rechazadas pretensiones, precepto al que se remite el artículo 398 de dicho texto legal en los casos en que la apelación sea desestimada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la Procuradora Doña María Dolores Romero Gutiérrez, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra las etnencia dictada el día 11 de noviembre de 2.014 por el Ilmo. Sr. Magistrado de lo Mercantil n.º 1 de Sevilla, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Una vez firme, devuélvanse a su tiempo las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS :

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación ( artículo 466 LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469 LEC . Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que ha sido ponente en estos autos estando celebrando audiencia pública ordinaria la Sección Quinta de esta Audiencia en el día siguiente hábil al de su fecha.

DILIGENCIA.- Seguidamente se contrae certificación de la anterior sentencia y publicación en su rollo, doy fe.