Sentencia Civil Nº 563/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 4/2014 de 28 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 4/2014-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 MATARÓ

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 10/2012

S E N T E N C I A Nº 563/2015

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON GONZALO FERRER AMIGO

DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de julio de dos mil quince

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 10/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Mataró, a instancia de D. Martin , representado por el procurador D. RICARD SIMO PASCUAL y dirigido por la letrada DOÑA CRISTINA RANGEL, contra DOÑA Estibaliz , representada por el procurador D. RAFAEL ROS FERNANDEZ y dirigido por el letrado D. JUAN BERNALTE;los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de julio de 2013 y aclarada por auto de fecha 17 de julio de 2013, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Martin contra Dña. Estibaliz y en consecuencia, acuerdo el mantenimiento de las medidas definitivas fijadas en el Sentencia de 28.09.2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Mataró , en Autos de Divorcio contencioso nº 715/2008, a salvo las siguientes modificaciones, todo ello sin efectuar un pronunciamiento expreso en materia de costas procesales:

1)En cuanto al régimen de visitas a favor del Sr. Martin se amplia respecto de hijo menor Carlos Alberto , para que además de los fines de semana alternos pueda estar con su padres dos tardes intersemanales, que a falta de acuerdo, se establecen en martes y jueves y respecto de la hija menor Sara , se deja el régimen de visitas a voluntad de ambas partes para que puedan fijar su relación.

2)El padre en concepto de pensión alimenticia deberá sufragar la cantidad de 350 euros mensuales para cada uno de los hijos. Los gastos extraordinarios por mitad..

3)El padre deberá pagar una pensión compensatoria de 400 euros mensuales y por un tiempo de dos años.

4)Se acuerda la división de la vivienda unifamiliar con frente a la CALLE000 , núm NUM000 , sita en Canyamars, término municipal de Dosrius. Inscrita en el Registro de la Propiedad nº 4 de Mataró, Tomo NUM001 , Libro NUM002 de Dosrius, Folio NUM003 , Finca NUM004 y de la entidad número diez, local comercial en planta semisótano señalado con el número NUM000 en el conjunto de Edificación sito en Canyamoars, termino municipal de Dosrius, en la PLAZA000 , inscrito en el Registro de la propiedad nº 4 de Mataró, Tomo NUM005 , Libro NUM006 de Dorius, Folio NUM007 , Finca NUM008 , de conformidad con la disposición adicional quinta del Cc de Catalunya debemos acoger la petición, a llevar a cabo en ejecución de sentencia y por los trámites del art. 806 de la LEC '.Siendo la parte dispositiva del auto de aclaración la siguiente:

Estimo la solicitud de aclaración de la Sentencia dictada por este Juzgado en fecha 10.7.2013 , formulada por la representación procesal de la parte demandada, completando y añadiendo como punto 5 del fallo de la indicada resolución lo siguiente:

'Se atribuye el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar a la esposa e hijos menores de edad, hasta que se lleve a cabo la venta del inmueble'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 22 de julio de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.-La sentencia definitiva del proceso contencioso de modificación de medidas de divorcio, dictada en sede del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por ambos sujetos de la relación juridico-procesal.

El accionante DON Martin solicita en la formulación de su recurso, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia: a) la atribución de la guarda y custodia de los hijos del matrimonio Sara y Carlos Alberto de manera compartida entre ambos progenitores, en la forma determinada en el suplico del recurso; b) subsidiariamente, en el caso de no accederse a la pretensión de la custodia compartida, se conceda la guarda y custodia exclusiva en favor del progenitor, en cuanto al menor Carlos Alberto y el mantenimiento del régimen anterior respecto a Sara ; c) el cese de la atribución del uso del domicilio familiar en favor de la demandada, si se modifica la custodia de los menores; d) la contribución de cada progenitor en un cincuenta por ciento en los gastos ordinarios y extraordinarios de sus hijos, en el caso de apreciarse la custodia compartida; e) se deje sin efecto la pensión compensatoria por desequilibrio económico concedida en favor de la aquí demandada en la causa del divorcio, y d) se revoque el uso de los bienes de propiedad compartida entre las partes, en favor de la adversa, manteniéndose la división de los mismos en fase de ejecución de sentencia, todo ello referido a la vivienda otrora conyugal, y al local parking, sitos ambos en Canyamars.

La demandada DOÑA Estibaliz peticiona en su recurso de apelación: a) la concreción del régimen de visitas de las vacaciones del verano, en la manera reflejada en el suplico del recurso, en relación al hijo del matrimonio Carlos Alberto ; b) la determinación de la hora en la que el progenitor deberá retornar al menor Carlos Alberto al domicilio materno los días consistentes en las dos tardes intersemanales, así como la hora de recogida, en el caso de que no se produzca a la salida del colegio por las actividades extraescolares; c) La dejación sin efecto de la disminución de las pensiones de alimentos de los menores, a cargo del progenitor no custodio; d) se revoque la decisión judicial en la primera instancia, relativa a la exclusión como gastos extraordinarios los referidos a los libros de texto de carácter escolar y extraescolar; e) la fijación de una contribución del setenta por ciento, por parte del progenitor, en los gastos extraordinarios de los menores; f) se mantenga el pronunciamiento de la atribución del uso del domicilio familiar, determinando en la sentencia de divorcio; g) se deje sin efecto la reducción de la cuantía de la pensión compensatoria por desequilibrio económico; h) revocar el pronunciamiento sobre la división y liquidación de la vivienda familiar, en fase de ejecución de sentencia, al no deducirse tal cuestión en la sentencia de divorcio, no procediendo introducir tal pretensión en el proceso de modificación de medidas.

Cada parte apelada se ha opuesto a las pretensiones de la adversa, manteniendo las de sus recursos de apelación, y el Ministerio Fiscal ha instado la plena confirmación de la sentencia de la primera instancia.

SEGUNDO.-En la sentencia de divorcio de 28 de Septiembre de 2009 se atribuyó la guarda y custodia de los hijos del matrimonio Sara y Carlos Alberto , en favor de la madre de los mismos, con ejercicio compartido de la patria potestad por ambos progenitores.

La sentencia dictada por la Sección 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona, en grado de apelación, en fecha 16 de junio de 2010 no modificó tal pronunciamiento sobre la guarda y custodia de los menores, ni ningún otro de los contenidos en la sentencia de divorcio de la primera instancia, confirmando de manera plena todos sus pronunciamientos.

En la actualidad los hijos del matrimonio Sara y Carlos Alberto tienen 17 y 13 años de edad. Sara accederá a la mayoría de edad el 27 de diciembre de 2015. En la exploración judicial practicada por el órgano judicial de la primera instancia se puso de manifiesto por la menor, ya próxima a la mayoría de edad, la mala relación con su progenitor, y que teme determinadas reacciones del mismo. A pesar de ello no se mostró contraria a la comunicación con su progenitor, no como una obligación, sino cuando los dos lo crean conveniente.

Finalmente expuso la dedicación del progenitor a su trabajo durante todo el día, al contrario de la situación de su madre que dispone de más tiempo para dedicarse a sus dos hijos Sara y Carlos Alberto , indicando que la relación entre sus padres es practicamente nula, comunicándose vía e-mail.

La Juzgadora 'a quo' ha apreciado tras la valoración de las pruebas practicadas, entre las que se encontraban las periciales del Sr. Porfirio , Sra. Violeta y Sr. Luis Pedro , conforme a las reglas de la sana critica, que es más conveniente en aras de tutelar los intereses de los menores, que sea la madre quién desarrolle la guarda y custodia de sus hijos.

La juzgadora ha observado, como seria dificultad para el establecimiento de la custodia compartida, la ausencia de comunicación oral de los progenitores al desarrollarse por e-mail. Tal deficiente nivel de comunicación pudieran derivar en serios conflictos con el ejercicio de la patria potestad y en el normal desarrollo de la custodia compartida. Se aprecia, asimismo, que no obstante la capacidad del padre para cuidar a sus hijos, a tenor de las valoraciones de las periciales practicadas, la madre dispone de mayor tiempo para la dedicación al cuidado y atención de sus hijos.

Este tribunal de apelación acepta las consideraciones jurisdiccionales de la Juzgadora 'a quo', y en concreto la convenencia de mantener la custodia de las menores en favor de la madre. La hija Sara no ha manifestado deseo de cambiar el sistema de custodia, queriendo relacionarse con su padre, cuando los dos decidan hacerlo, y si bien las relaciones del progenitor con su otro hijo Carlos Alberto son mejores, no procede, en interés del mismo, conceder su guarda y custodia de manera compartida, separando a ambos hermanos, siendo preferible mantener una situación de custodia consolidada en el tiempo desde la sentencia de divorcio de 28 de septiembre de 2009 , es decir desde hace ya casi seis años, durante los cuales la madre de las menores ha ejercicio adecuadamente las funciones derivadas de la guarda y custodia.

En consecuencia se desestima el cambio de la custodia, solicitada de forma principal o subsidiaria en el recurso de apelación del accionante.

TERCERO.-La desestimación de la pretensión de la modificación de la guarda y custodia de los menores, determina que no entremos en el conocimiento del resto de las pretensiones del recurso de apelación del accionante, que dependían del éxito del cambio de la custodia.

CUARTO.-En cuanto al régimen de visitas determinado en la sentencia de la primera instancia, con la finalidad de regular las relaciones del progenitor no custodio con sus hijos, aceptamos el mismo en sede de la presente alzada procedimental. Así confirmamos que la hija Sara , dada la proximidad a la mayoría de edad, no es procedente mantener un régimen rígido, sino laxo en el sentido de que pueda comunicarse con su padre en los días y momentos que decidan. En cuanto a Carlos Alberto se considera favorable a sus intereses la ampliación del régimen de la sentencia de divorcio, en dos tardes intersemanales, y en concreto los martes y jueves, expresandose en esta nuestra sentencia, apreciando el motivo del recurso de apelación de la demandada, en el sentido de que se extenderan tales visitas desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas y 30 minutos, debiendo el progenitor retornarlos al domicilio materno.

En lo relativo a las vacaciones de verano, se desatiende la pretensión de la demandada, y se mantiene el régimen que se estableció en la sentencia de divorcio, al no apreciarse causa suficiente, de carácter sobrevenido, para modificar el mismo.

QUINTO.-El uso de la vivienda, otrora conyugal, ha de ser mantenido en favor de la demandada por ostentar la guarda y custodia de sus hijos, hasta que el menor de ellos Carlos Alberto alcance la mayoria de edad, en cuyo momento cesarán las funciones derivadas de la guarda y custodia.

Se mantiene la decisión judicial de la sentencia de la primera instancia sobre la división del bien común, si bien manteniendo el uso atribuido en el proceso matrimonial en favor de la progenitora. Toda operación liquidatoria del bien común, salvo acuerdo de las partes, deberá respetar el uso concedido a la demandada, so pena de privar de imperatividad tal decisión judicial.

Este tribunal no comparte la tesis de la demandada, sobre la improcedencia del ejercicio de la acción de división de los bienes comunes en sede de un proceso de modificación de medidas, no obstante nada indicarse en el proceso inicial de divorcio. En este sentido se ha pronunciado esta Sección en diversas resoluciones.

SEXTO.-En el proceso de modificación de medidas del divorcio se ha apreciado, tras la valoración de las pruebas practicadas, dentro de las que se ha comprendido dos informes periciales, que el accionante ha disminuido su capacidad económica desde el dictado de la sentencia de divorcio, pues de unos 3000 euros mensuales, ha pasado a percibir unos 1.500 euros mensuales netos, dado que la empresa LANTROX S.L., de la que ostentaba el 49% de las participaciones se encuentra en recesión económica por al crisis del mercado, encontrándose en situación complicada.

Este tribunal valorando tales hechos, acreditados en el proceso, y aceptando y dando por reproducido el fundamento juridico cuarto de la sentencia pelada, en aras de evitar innecesarias reiteraciones, arriba a la conclusión de la procedencia de la disminución de las pensiones de alimentos de los hijos del matrimonio, hasta la suma de 350 euros mensuales para cada uno de ellos, por la disminución de la capacidad económica del obligado y por el hecho de que la demandada obtiene ingresos de unos 900 euros mensuales, debiendo contribuir a las necesidades alimenticias de sus hijos, en las medidas de sus posibilidades, dado el carácter mancomunado de la obligación alimenticia en el caso de concurrir dos obligados, a tenor de lo dispuesto en el artículo 237.7 del Código Civil de Cataluña .

En cuanto a los gastos extraordinarios de los menores y los extraescolares, fijados en la sentencia apelada, procede reducir la participación del progenitor del 70%, fijado en un 50%, tal como se ha decidido en la sentencia de la primera instancia, ante la reducción de la capacidad económica del progenitor.

SEPTIMO.-La pensión compensatoria por desequilibrio económico fue constituida, en favor de la esposa, en la sentencia de divorcio de 28 de septiembre de 2009 , en la suma de 800 euros mensuales, siendo confirmada en la dictada en grado de apelación por esta Sección de la Audiencia Provincial el 16 de Junio de 2010 , indicándose su carácter indefinido, mas sujeta a las causas legales modificativas o extintivas.

La esposa percibía en el momento del divorcio unos 720 euros mensuales, mientras que en la actualidad, tiene ingresos de 900 euros mensuales.

El esposo ha pasado de obtener unos 3000 euros, en el momento histórico del divorcio, a recibir unos 1.500 euros mensuales, habiendo pues empeorado sensiblemente su situación económica.

La demandada ha recibido 800 euros mensuales de pensión compensatoria desde el año 2009, recibiendo además una compensación económica de 66.693,69 euros.

La desmejora de la economía del obligado, de carácter sustancial, ha conducido acertadamente a que se reduzca la cuantía de la pensión compensatoria hasta la suma de 400 euros mensuales, y a determinar una duración temporal de la misma, por plazo de dos años desde el dictado de la sentencia del proceso de modificación de medidas del divorcio, ya culminado el 10 de Julio de 2015.

Este tribunal de apelación considera aquilatado a derecho tal pronunciamiento, a tenor de las circunstancias que en la actualidad concurren, por lo que se confirma el mismo, en sede de la presente alzada procedimental.

OCTAVO.-La estimación en parte del recurso de apelación de la demandada, en cuanto al horario del desarrollo de las tardes intersemanales y en lo relativo al uso de la vivienda familiar, conduce a que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia propia del recurso de apelación del demandante, determina no efectuar especial condena de las costas procesales causadas por el recurso, en base a la quiebra del principio del vencimiento objetivo del artículo 394.1, al que remite el 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador DON JOSE Mª BORT CALDES, en nombre y representación de DOÑA Estibaliz , y con desestimación del recurso de apelación formulado por la Procuradora DOÑA CARI PASCUET SOLER, en nombre y representación de DON Martin , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de primera instancia, en el sentido de determinar que las tardes intersemanales en el desarrollo del régimen de visitas paterno filial, en cuanto al menor Carlos Alberto , se extenderán desde la salida del colegio del martes hasta las 20,30 horas, y en especial sentido la del jueves, debiendo el progenitor reintegrar al menor en el domicilio materno.

Además se revoca el pronunciamiento del uso de la vivienda familiar, en el sentido de concederlo a la demandada hasta la mayoría de edad de Carlos Alberto . Toda operación de liquidación del bien común, consistente en el domicilio familiar, deberá respetar la atribución del uso concedido en el proceso matrimonial.

En lo demás se confirma la sentencia de la primera instancia, sin hacer especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de ambos recursos de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.