Sentencia Civil Nº 563/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1299/2014 de 11 de Junio de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.148.00.2-2013/0000289

Recurso de Apelación 1299/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Torrejón de Ardoz

Autos de Divorcio Contencioso 37/2013

APELANTE: D. Constancio

PROCURADORA: Dña. MYRIAM ÁLVAREZ DEL VALLE LAVESQUE

APELADA: Dña. Zaida

PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL CARMEN HURTADO DE MENDOZA LODARES

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a once de junio de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 37/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una como apelante, don Constancio , representado por la Procuradora doña Myriam Álvarez del Valle Lavesque.

De otra, como apelada, doña Zaida , representada por la Procuradora doña María del Carmen Hurtado de Mendoza

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de mayo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrejón de Ardoz, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Zaida contra D. Constancio y acuerdo el divorcio del matrimonio celebrado entre las partes el día 2 de mayo de 1996 con los efectos inherentes a esta declaración y a la mera presentación de la demanda, consistentes en la disolución definitiva del vínculo matrimonial, disolución del régimen económico matrimonial en su caso, cese de la presunción de convivencia de los cónyuges, revocación de los consentimientos y poderes y cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Acuerdo las siguientes medidas:

Otorgamiento de la Guarda y Custodia de Pelayo y Leocadia , a la madre, Zaida , siendo compartido por ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad.

Fijación de un régimen de visitas a favor del Sr. Constancio de la siguiente manera:

El padre disfrutará de los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio e instituto hasta las 21.00 horas del domingo. La recogida y entrega será en el domicilio familiar, salvo mejor acuerdo de los padres. Los festivos que hagan 'puente' escolar con el fin de semana siguiente o anterior, los niños permanecerán en compañía del progenitor con quien les toque pasar el fin de semana a que vaya unido el festivo, comenzando, caso de ser el festivo anterior al fin de semana, desde la salida del colegio del primer día y/o terminando, caso de ser el festivo posterior al fin de semana, a las 21.00 horas del último día. La alternancia seguirá siendo la que se haya desarrollado en cumplimiento del Auto de 6 de junio de 2013.

El padre disfrutará de la compañía de sus hijos las tardes de los martes y jueves, desde la salida del colegio e instituto hasta las 21.00 horas, con recogida y entrega en el domicilio familiar, salvo mejor acuerdo de los padres.

Se acuerda conceder al padre el disfrute de la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano debiendo elegir la mitad concreta el padre los años pares y la madre los impares:

Las vacaciones de verano: Se repartirán por mitad las vacaciones escolares de verano, desde las 11.00 horas del primer día no lectivo según el calendario escolar de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid aprobado para cada curso académico para el Ciclo de Educación Primaria -al que habrá de adaptarse el hijo, que cursa secundaria, siempre que ello sea académicamente posible- hasta las 21:00 horas del último día no lectivo, en dos períodos comprendidos entre el primer día no lectivo y las 21:00 horas del día 31 de julio y el segundo período desde las 21:00 horas del día 31 de julio hasta las 21:00 del último día no lectivo. El padre tendrá derecho a uno de esos períodos, que en defecto de acuerdo será elegido por él los años pares y por la madre los impares. Los padres de mutuo acuerdo podrán sustituir este régimen por periodos quincenales alternos.

Vacaciones de Navidad: Se repartirán por mitad las vacaciones escolares de Navidad, desde las 11.00 horas del primer día no lectivo según el calendario escolar de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid aprobado para cada curso académico para el Ciclo de Educación Primaria -al que habrá de adaptarse el hijo, que cursa secundaria, siempre que ello sea académicamente posible- hasta las 21:00 horas del último día no lectivo, en dos períodos comprendidos entre el primer día no lectivo y las 21:00 horas del día 30 de diciembre y el segundo período desde las 21:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 21:00 del último día no lectivo. El padre tendrá derecho a uno de esos períodos, que, en defecto de acuerdo, será elegido por él los años pares y por la madre los impares. La elección de la mitad concreta se encuentra limitada al hecho de que no coincidan los días de Nochebuena y Nochevieja con el mismo progenitor.

Vacaciones de Semana Santa: Transcurrirán entre las 11.00 horas del primer día no lectivo según el calendario escolar de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid aprobado para cada curso académico para el Ciclo de Educación Primaria - al que habrá de adaptarse el hijo, que cursa secundaria, siempre que ello sea académicamente posible-y las 21:00 horas del último día no lectivo. Un primer periodo discurrirá desde el comienzo de las vacaciones hasta las 17.00 horas del Miércoles Santo y un segundo periodo será desde las 17.00 horas del Miércoles Santo hasta las 21.00 horas del último día no lectivo. Cada progenitor disfrutará de una mitad, escogiendo su mitad concreta los años pares y a la madre los impares.

4.- Cláusulas generales: Las recogidas y entregas de los menores, salvo que se haya estipulado que sean a la salida del colegio, se efectuarán en el domicilio familiar y podrán realizarlas tanto los padres directamente como aquellos familiares en quienes deleguen personalmente. La elección de 10s períodos de disfrute durante las vacaciones deberá realizarse con una antelación mínima a su inicio de un mes. De no cumplirse este plazo el derecho de elección pasará automáticamente al otro progenitor.

Comunicaciones: Los progenitores facilitarán 1ª comunicación fluida telefónica, epistolar o telemática con los menores, así como notificarán el teléfono y dirección del lugar donde permanezcan los menores durante las vacaciones y/o fines de semana.

Se acuerda la obligación de ambos comparecientes de mantenerse informados, en todo momento, del lugar en donde estén los menores y todo ello se llevará a cabo dentro de los criterios de flexibilidad y atendiendo siempre prioritariamente a los intereses de los hijos, sin que sea admisible en cualquier caso un traslado de su lugar de residencia sin contar con la conformidad de ambos padres o, en su defecto, con la autorización judicial con arreglo a lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil .

De producirse algún tipo de incumplimiento del régimen de visitas, un testimonio de la presente sentencia servirá como mandamiento para recabar el auxilio de las Fuerzas de Seguridad, si ello fuese necesario. No obstante, dada la edad del hijo mayor, para evaluar la existencia de un verdadero incumplimiento, habrá de estarse a la voluntad y autonomía del hijo, cuya voluntad deberá ser respetada por sus padres en la medida en la que no afecte a sus obligaciones académicas o laborales.

Se exhorta a los progenitores para que, en la medida de lo posible, el padre vea más a sus hijos, de tal forma que el régimen acordado en la presente resolución sea un régimen 'de mínimos' que pueda ser mejorado por los padres.

Se concede a Zaida y a sus hijos Pelayo y Leocadia la utilización de la vivienda de la PLAZA000 , n° NUM000 piso NUM001 letra NUM002 de Torrejón de Ardoz (Madrid).

Se fija una pensión de alimentos a favor de Pelayo y Leocadia de 200 euros mensuales para cada uno (cuatrocientos euros mensuales en total) a satisfacer por el Sr. Constancio dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente de la Sra. Zaida designada. Esta cuantía quedará sujeta a una actualización igual al IPC que cada año publica el Instituto Nacional de Estadística a aplicar desde el primer mes de cada año. Los gastos extraordinarios de ambos hijos serán abonados por mitad, siempre que medie el común consentimiento de los progenitores en el ejercicio compartido de la patria potestad.

Se impone la obligación a- ambos progenitores de contribuir al 50% al levantamiento de las cargas familiares consistentes en los impuestos y cuotas de las comunidades de propietarios que gravan la propiedad de los bienes comunes.

Se establece una pensión compensatoria a favor de D. Zaida a satisfacer por el Sr. Constancio en los mismos plazos y lugar que la pensión de alimentos, de 180 euros mensuales durante diez años. Dicha cantidad deberá ser actualizada conforme al IPC que cada año publica el Instituto Nacional de Estadística a aplicar desde el primer mes de cada año.

No se imponen las costas.

Únase la presente Sentencia al Libro de Sentencias de este Juzgado y dedúzcase testimonio de la misma para su unión a los Autos y copias a los efectos de su notificación, expresiva esta última de que contra ella puede interponerse recurso de apelación por escrito ante este mismo juzgado en los veinte días siguientes a su notificación por los trámites de los Art. 458 y siguientes de la LEC (según redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal) para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid. Para la admisión del recurso de apelación, será necesaria la consignación de un depósito de 50 euros ( artículo 448.1 LEC ).'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Constancio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada doña Zaida , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 8 de junio del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Constancio , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio fecha 30 de mayo de 2004 , acordando la disolución del matrimonio, y las medidas inherentes, la disolución de la sociedad legal de gananciales, una pensión compensatoria a la esposa, de 180 € mensuales durante diez años, y en relación con los dos hijos menores acuerda otorgar la custodia a la madre, la patria potestad compartida, un régimen de visitas con su padre, atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y a la madre, una pensión de alimentos de 200 € mensuales para cada uno de los hijos, en total 400 € mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC oficial que publique el Instituto Nacional de Estadística, y la mitad de los gastos extraordinarios.

Contra la citada sentencia se alza el recurrente alegando como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del art. 97 del CC ; segundo, error en la valoración de la prueba en la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos menores. Se solicita que se revoque la concesión de la pensión de alimentos a la esposa y reducir la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos, a 150 € mensuales a cada uno de ellos, actualizables anualmente conforme al IPC al 1 de enero de cada año; o subsidiariamente reduzca la pensión de alimentos de los menores a 150 € a cada uno de los hijos, y se establezca una pensión compensatoria de 60 € al mes; y en todo caso que el importe de las pensiones a que viene obligado al pago el apelante no supere el 30% de sus ingresos netos.

El Ministerio Fiscal se opone a la reducción de la pensión de alimentos de los hijos menores, considerando su cuantía de acuerdo con las posibilidades del alimentista y en todo caso, es un crédito preferencial que tiene que anteponerse a otros conceptos y gastos, por lo que interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso y solicita su desestimación, confirmando la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Pensión Compensatoria.

Conforme operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, dispone el Artículo 97 :

'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.'

En la demanda se solicita pensión compensatoria por la esposa, de 200 € mensuales, el esposo se oponía a su concesión, la sentencia ha fijado una pensión de 180 € durante diez años, a satisfacer por el Sr. Constancio en los mismos plazos y lugar que la pensión de alimentos, que deberá ser actualizada conforme al IPC que cada año publique el INE a aplicar desde el primer mes de cada año; que no se extinguirá por la incorporación al mercado laboral, sino únicamente por el transcurso del plazo legal o por incurrir en causa legal de extinción.

Los hechos que se deben de valorar para resolver la controversia existente entre las partes son los siguientes: la partes contraen matrimonio el 2-5-1996, llevan 18 años casados, con el régimen económico matrimonial de sociedad legal de gananciales; al tiempo de la sentencia de divorcio tenían 44 y 43 años; han tenido dos hijos de 17 y 9 años; el padre según su informe de vida laboral, trabaja desde 1988; trabaja en la empresa BMS LU desde el 6-10-2003, obtiene unos ingresos mensuales de unos 1.200 € (entre 1.158 y 1.266 € f. 115 a 119); la esposa según su certificado de vida laboral se acredita que ha trabajado desde 1990, antes de contraer matrimonio, alternando alguna etapa que ha percibido prestación por desempleo y sin trabajar en el periodo de 3-3-2006 al 7-7-2008, por tanto ha trabajado antes y durante el matrimonio, percibiendo sus propios ingresos, incluso en periodos en que los hijos eran pequeños; habiendo sido despedida de la empresa Juramasa, y percibiendo prestación por desempleo de 390 €; reconoce en su demanda que además limpia una escalera de la Comunidad de Propietarios por 180 € al mes, obteniendo que se reconozca un total de 570 € al mes; dedica mucho de su tiempo a la Sociedad Protectora de Animales, sus trabajos han sido habitualmente de limpieza o costura; ambos cónyuges se han dedicado al cuidado de la familia, cada uno de conformidad con la organización económica y personal que venía teniendo la unidad familiar, el esposo en ocasiones con pluriempleo, y la madre teniendo más tiempo para las tareas del hogar; el matrimonio dedica una elevada cantidad por los dos préstamos hipotecarios pendientes sobre las dos viviendas que tienen y otros préstamos o deudas de la tarjeta, cuyo 50% alcanza la cifra de 380 € mensuales, que ha de abonar cada una de las partes; los menores y la esposa tienen atribuido el uso de la vivienda familiar.

Valorada toda la prueba obrante esta Sala considera que la Sra. Zaida , ha venido teniendo una actividad laboral siendo independiente económicamente, que el matrimonio no le ha impedido seguir trabajando, que en la actualidad obtiene sus propios ingresos por la prestación por desempleo y los ingresos obtenidos por la limpieza de la escalera, y lo que es más importante se encuentra en condiciones por su edad y experiencia en la vida laboral de incorporarse de nuevo al mercado laboral, teniendo tiempo para ello, que hasta ahora venia dedicando a su hobby de atender a la Sociedad Protectora de Animales, no produciéndole el divorcio un desequilibrio económico; el esposo ha de atender a la pensión alimenticia de sus hijos; y ambos a las cargas del matrimonio, por todo ello, se considera que no concurren los requisitos del artículo 97 del CC , para poder acordar una pensión compensatoria a la esposa.

El motivo del recurso debe de ser estimado.

TERCERO.- Cuantía de la pensión de Alimentos.

Previamente a entrar en valoración del motivo del recurso, conviene recordar como el padre ofrece una pensión alimenticia de 150 €, mensuales actualizables anualmente conforme al IPC y el 50 % de los gastos extraordinarios; la madre solicitaba una pensión alimenticia de 300 € mensuales para cada menor; el Ministerio Fiscal considera adecuada la cantidad establecida de 200 € mensuales para cada uno de los menores.

Para el análisis de la cuestión suscitada hay que partir de la consideración, de que la pensión alimenticia a favor de un hijo menor tiene naturaleza de orden público, constituyendo uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, y una obligación de ambos padres; la cantidad de la citada pensión alimenticia que se ha de establecer ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de la alimentista, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , La contribución del progenitor que no convive diariamente con él, se ha de fijar tomando como referencia su capacidad económica y las necesidades de los menores Pelayo nacido el NUM003 -1998, y Leocadia , el NUM004 -2005, de 17 y 9 años respectivamente, según los usos y las circunstancias familiares ( artículos 1319 y 1362 del Código Civil ), y los recursos y disponibilidades del progenitor custodio ( artículos 93 , 145-1 , 1438 del mismo Código ), aunque en la contribución del guardador en este caso la madre, se ha de computar también la atención a los hijos comunes. Además se ha de valorar que se ha atribuido el uso de la vivienda familiar a los menores y a la madre, y que tienen unas elevadas cargas en la sociedad legal de gananciales, que afecta a cada uno de ellos en la cuantía aproximada de unos 380 € mensuales, además de atender sus propias necesidades y gastos de suministros de vivienda, y como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

En el presente procedimiento, los ingresos del progenitor paterno que han resultado acreditados, como se ha puesto de manifiesto anteriormente, son de unos 1.200 € líquidos mensuales, y los de la madre de 570 € en la actualidad; los hijos acuden a centros públicos de enseñanza, teniendo los gastos propios de su edad; los menores y la madre tienen atribuido el uso de la vivienda familiar, el padre necesita un presupuesto para atender sus propios gastos de habitación, aunque se encuentre en casa de la madre por no haberlos podido atender hasta el momento. Teniendo en cuenta todos los datos expuestos, esta Sala que ha podido valorar toda la prueba obrante documental e interrogatorios por el visionado del juicio, aunque sin solución de continuidad, considera que la cantidad establecida en la sentencia de 200 € para cada uno de los hijos, en total 400 € mensuales, es adecuada para cubrir los gastos de alimentos, que han de abarcar todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sean menores de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hijos mayores de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC , y respetuosa con el principio de proporcionalidad del art. 146 CC .

Por todo lo expuesto el motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.- Costas.

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Constancio , contra la Sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrejón de Ardoz , en autos de divorcio seguidos bajo el nº 37/13 entre dicho litigante contra doña Zaida , debemos revocar y revocamos y en su lugar se acuerda:

1º No conceder a doña Zaida , pensión compensatoria, esta resolución sustituye a todos los efectos la sentencia dictada en primera instancia.

2º Se confirman las restantes medidas acordadas en la sentencia.

Sin hacer expresa condena en costas en esta alzada a ninguna de las partes.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1299 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe