Sentencia CIVIL Nº 563/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 506/2016 de 28 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 506/2016-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 88/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 VIC

S E N T E N C I A N ú m. 563/16

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 88/2015 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Vic, a instancia de MASSIS OSONA SL contra Jose Luis , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de enero de 2016 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda interposada pel procurador Xavier Armengol Medina en nom de Massis Osona SL, i que es va dirigir contra Jose Luis i condemno a aquest a pagar a aquell l'import de 13.211,80 euros més un interès equivalent a l'interès legal dels diners incrementat en dos punts i aplicable des de la data d'aquesta sentència.

Desestimo la demanda interposada per la procuradora Maria Teresa Bofias Alberch en nom de Jose Luis i dirigida contra Massis Osona SL, i absolc a aquest de les pretensions plantejades contra ell en per aquella primera en aquest procediment.

No es fa imposició de costes a cap de les parts.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la vista el día 21 de septiembre de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE.

Fundamentos

PRIMERO.-Con la demanda inicial la mercantil actora, MASSIS OSONA S.L., se dirige contra Jose Luis en reclamación de la suma de 13.211,80€, como parte debida e impagada del precio del contrato de obra con aportación de material entre ellos concluido. Alega la actora que el demandado, propietario de la obra consistente en la construcción de una vivienda unifamiliar aislada, le contrató a fin de que realizara la cubierta de madera de la misma, de acuerdo con lo proyectado por el arquitecto proyectista y director de la obra, a precio alzado, según presupuesto aceptado y que, realizado el trabajo y aceptado a plena conformidad, la actora emitió dos facturas, en las que se incluían, además del precio pactado, dos trabajos extras fuera de presupuesto, por un importe total de 34.636'8€, que el demandado ha abonado sólo en parte, quedando pendiente de pago la cantidad reclamada en la demanda, que ya había sido objeto de una reclamación previa extrajudicial, a la que el demandado respondió poniendo de manifiesto su negativa a pagar, a causa de las deficiencias existentes en la ejecución de la obra, defectos que son negados por la actora. Por todo ello, solicita que se dicte sentencia condenando al demandado al pago de la indicada suma, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de emisión de la factura..

El demandado se opuso a dicha pretensión invocando laexceptio non adimpleti contractus, alegando que no viene obligado al pago del precio pendiente porque la obra no se ha ejecutado conforme a lalex artisy presentaba numerosas deficiencias que han tenido que ser corregidas a costa del propietario de la obra, de manera que no viene obligado al pago de una obra mal ejecutada ( art. 1124 en relación con el 1154, ambos del CC ), interesando la íntegra desestimación de la demanda. Y a su vez formuló reconvención, con fundamento en el art. 1101 CC , interesando una indemnización por los daños y perjuicios que se derivan del incumplimiento contractual, y que cuantifica en 18.894'14€, suma a cuyo pago solicita que se condene a la demandada en reconvención y que incluye 6.894'14€, por el sobrecoste y las obras accesorias que han sido necesarias como consecuencia de los defectos que presentaba la obra y la suma de 12.000€, a la que ascendería el coste de la reparación de lo mal hecho según dictamen pericial que se aportará.

La actora/demandada en reconvención se opone a tal pretensión alegando, en esencia: (1) invoca la falta de litisconsorcio pasivo necesario, al considerar que debe ser llamada al proceso la dirección técnica de la obra; (b) Niega la existencia de incumplimiento alguno, ya que, al ser una cubierta rústica, los defectos alegados no pueden ser considerados más que pequeñas imperfecciones propias de este tipo de cubiertas, tanto más cuanto la obra fue recibida de conformidad; (c) Falta de acreditación suficiente de la existencia de los defectos denunciados; (d) Improcedencia de la reclamación por obras accesorias, ya que no le son imputables y que fueron consecuencia de modificaciones introducidas por el propietario y de órdenes dadas por los técnicos; (e) en todo caso, no se trata de un incumplimiento, ya que el propietario dispone de la cubierta, que le es útil y cumple su funcionalidad, no existiendo ningún defecto que la haga inservible, por lo que aquél estaría obligado al pago del precio pendiente y únicamente sería procedente una reducción del precio o la reparación de los defectos, oponiéndose a la valoración y cuantificación de los daños,

La sentencia de primera instancia estima la demanda y desestima la reconvención, condenando al demandado al pago de la suma de 13.211'8€, más los intereses del art. 576 y sin efectuar una especial imposición de las costas.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso y la impugna en todos sus pronunciamientos. Alega la demandada/actora reconvencional que la sentencia incurre en una errónea valoración probatoria y que la indebida denegación de la prueba propuesta en primera instancia (en el acto de la audiencia previa se admitió exclusivamente la prueba documental que ya obraba en autos) le ha impedido acreditar los hechos en los que fundamenta tanto su oposición como su demanda reconvencional, solicitando la práctica en segunda instancia de las inadmitidas en la primera.

Al oponerse a la apelación, la parte actora impugna la sentencia únicamente respecto a la no imposición de las costas, solicitando la condena en las costas de la primera instancia a la contraparte. Asimismo, para el supuesto de que se admita la prueba interesada por la apelante, propone la práctica de las que, propuesta por ella, le fueron también indebidamente denegadas.

En consecuencia, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera, disponiéndose para su resolución de la documental aportada en la primera instancia y de la restante prueba que ha sido propuesta y admitida en esta segunda instancia.

SEGUNDO.-No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

Para la resolución del pleito hemos de partir de que son hechos indiscutidos: la existencia de un contrato de obra con aportación de material (consistente en la realización de una cubierta de madera según el proyecto del arquitecto Sr. David y presupuesto aceptado, con las modificaciones aprobadas por la dirección técnica) concluido entre MASSÍS OSONA SL y el promotor de la obra Jose Luis , y el precio pactado (el efectivamente facturado -34.636'8€-, coincidente con el presupuestado, al que se añadieron dos trabajos extras, cuya realización y precio no se han discutido). Asimismo, ambas partes se encuentran contestes en que la mercantil actora ha realizado la cubierta encargada y en que el propietario de la obra ha abonado la suma total de 21.425€.

La controversia se centra en determinar si la cubierta fue defectuosamente ejecutada, y, en caso afirmativo, las consecuencias que de ello han de derivarse, para lo cual resulta decisiva la prueba practicada en esta segunda instancia. Además de los hechos indiscutidos, indicados en el párrafo precedente, valorada la prueba practicada en esta segunda instancia, especialmente de las declaraciones testificales del arquitecto y del arquitecto técnico que intervinieron en la construcción, Sres. David y Justiniano , puestos en relación con la documentación obrante en autos, este tribunal considera suficientemente acreditado que en la construcción de la cubierta de estructura de madera llevada a cabo por la actora se apreciaron durante su ejecución defectos que afectaban a la estructura y estabilidad de la propia vivienda y que fueron subsanados por orden y de acuerdo con la dirección facultativa. Así: (a) la cubierta estaba mal cuadrada en la parte de la cocina, lo que comportó que tuviera que ser desmontada y vuelta a montar; (b) las vigas de la zona de las habitaciones tenían longitudes distintas, de manera que las de un lado debieron cortarse y las del otro quedaban cortas, por lo que para subsanar esta deficiencia sin proceder a desmontarla totalmente tuvieron que colocarse perfiles y tirantes metálicos y tacos de madera; y c) la cubierta no estaba correctamente nivelada, por lo que antes de colocar las tejas hubo de extender una capa de compresión de mortero para nivelarla, dado que esta capa incrementaba el peso de la cubierta y ponía en riesgo la resistencia de las vigas, fue necesario instalar un tensor metálico para compensarlo. Asimismo se estima suficientemente probado que, constatadas las deficiencias por la dirección técnica, se buscaron soluciones de acuerdo con la actora, a fin de subsanar los defectos existentes, garantizando la seguridad y estabilidad de la construcción sin que fuera una solución excesivamente gravosa económicamente.

Todas estas deficiencias, que fueron subsanadas a cargo de la empresa de carpintería, supusieron, además, un sobrecoste que tuvo que asumir el propietario de la obra. Así: (a) el desmontaje de parte de la cubierta y la extensión de la capa de mortero de nivelación (que no estaba previstas en el proyecto) supuso un incremento de los materiales aplicados que no estaban presupuestados; (b) Estas mismas labores supusieron un trabajo extra del constructor que este facturó aparte de lo presupuestado; si bien es cierto que las ayudas de paleta ya se habían previsto en el presupuesto presentado por la actora y corrían a cargo del promotor, también lo es no pueden ponerse a cargo del promotor ni el trabajo de extender la capa de mortero (no prevista en el proyecto y, por ello, no presupuestada) ni la repetición de los trabajos de entrevigado y ayudas al carpintero y (c) la intervención de un herrero para la colocación de los perfiles, platinas y tensor metálicos (no previstos en el proyecto y que se llevaron a cabo para subsanar los defectos existentes en la longitud de las vigas); no es óbice incluir en el sobrecoste asumido por el promotor que las facturas del herrero fueran giradas por su padre, ya que ha quedado probado que los trabajos se realizaron efectivamente y que el precio facturado es el corriente del mercado. Mediante la prueba documental aportada con la contestación a la demanda/reconvención, se estima suficientemente acreditado que el sobrecoste provocado al promotor ascendió a la suma reclamada por este concepto, esto es, 6.894'14€.

Todas las deficiencias de carácter estructural han sido subsanadas, por lo que no existen al tiempo de plantearse la demanda.

Por otra parte, ha quedado suficientemente acreditada la existencia de otros defectos, imputables asimismo a la mercantil actora, si bien éstos tienen un carácter meramente estético (falta de alineación de las vigas en la fachada, marcas en las vigas de madera, espacios entre listones tapados con silicona, listones exteriores con diferentes secciones.....). Ahora bien, no se ha aportado prueba alguna que permita efectuar, ni siquiera de manera aproximada, una valoración económica de estos defectos, por lo que no pueden ser tenidos en cuenta a efectos indemnizatorios.

En definitiva, se estima suficientemente acreditada la existencia de defectos en la cubierta realizada, defectos que resultan imputables a la mercantil actora.

TERCERO.-Tanto en la demanda como en la reconvención se ejercita una acción contractual. El contrato concluido entre las partes es un arrendamiento de obra con aportación de materiales, en consecuencia, tal calificación determina que exista una obligación de resultado.

En lo que se refiere al incumplimiento contractual existe una abundante doctrina jurisprudencial, bastando citar la STS 18.7.2012 , que declara que 'Para facultar la resolución unilateral en las obligaciones recíprocas, a instancia de quien no incumplió o incumplió justificadamente, la jurisprudencia exige que el incumplimiento revista cierta entidad, y así la sentencia 210/2008, de 14 de marzo , exige el incumplimiento grave, de 'una obligación principal dentro de la economía del contrato' ; y, en la 223/2011, de 12 de abril, con cita de numerosas anteriores, que se trate de un incumplimiento caracterizado como 'verdadero y propio', 'grave', 'esencial', 'que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes o bien genere la frustración del fin del contrato', 'la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico' .

En el mismo sentido, la STS 1.10.2010 recuerda: 'se ha dicho constantemente por esta Sala que, quien incumple como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, se encuentra legitimado para interesar la resolución contractual ( STS de 20 de diciembre de 1993 y las que en ella se citan), o, al menos, queda eximido de seguir atendiendo simultáneamente sus obligaciones, pues si no fuera así se produciría un desequilibrio de prestaciones ( SSTS de 13 de mayo de 1985 , 24 de octubre de 1986 , 10 de mayo de 1989 , 12 de julio de 1991 y 17 de febrero de 2003 y 22 de diciembre de 2006 ). (...) Y, ante la existencia de un primer incumplimiento imputable a la demandada-reconviniente, la decisión de la AP fue la correcta, pues en el desenvolvimiento de toda relación sinalagmática, con obligaciones recíprocas para cada una de las partes, de cumplimiento, en principio, simultáneo, el incumplimiento de aquello que en esencia compete a una de ellas, que frustre el fin del contrato, además ser un óbice para que prospere su propia acción resolutoria (en este caso la instada FICOSOL, cuya conformidad a derecho se solicita vía reconvención), justifica, en atención a lo que se ha llamado 'excepción de incumplimiento' o exceptio non adimpleti contractus que la otra pueda optar por resolver o, al menos, pueda eximirse de seguir atendiendo simultáneamente sus obligaciones'.

En esta misma línea, podemos citar la STS 12.4.2012 , que afirma 'Es doctrina reiterada de esta Sala que para resolver un contrato ha de darse un propio y verdadero incumplimiento, referente a la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan, por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato. El incumplimiento ha de ser de tal entidad que impida la satisfacción económica de las partes hasta el punto de obstar al fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte ( SSTS de 4 de octubre de 1983 ; 25 de septiembre 2003 ; 1 de octubre 2009 )'y la STS 19.7.2012 que , citando la de 10.11.2011 , afirma que '«la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada 'quiebra de la finalidad económica'. Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin»'.

En definitiva, la reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha resaltado el papel del plano satisfactivo del cumplimiento en el contexto de la dinámica contractual (es de resaltar por el profundo estudio de la figura que realiza la STS 18.11.2013 ).

Por otra parte, hemos de hacer referencia a la jurisprudencia relativa al contrato defectuosamente cumplido (exceptio non rite adimpleti contractus).

La STS 12.3.2010 , ya citada, continua: 'Es el artículo 1124 el que, en su párrafo segundo , faculta al perjudicado para escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos, por lo que la posibilidad de elección se produce una vez que se dan los presupuestos para la resolución a que se refiere la expresada norma pero no cuando, como ocurre en el caso, se ha entendido que los incumplimientos de una de las partes no alcanzan eficacia resolutoria. En este supuesto, no existe la facultad de elección a que se refiere el artículo 1124 del Código Civil ya que la resolución no es procedente y únicamente se podrá acudir a la acción de resarcimiento a que se refiere el artículo 1101 del mismo código ' . En definitiva, el éxito de la excepción de contrato no cumplido está condicionada a que el defecto o defectos sea de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciendo el objeto del contrato impropio para satisfacer el interés del contratante, de modo que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del contratante quede satisfecho con lo entregado u ofrecido, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del negocio, no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil , y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio.

De los hechos hechos relatados en el fundamento precedente resulta que, la cubierta entregada es hábil para su destino, cumpliendo su función de aislamiento y estanqueidad, no presentando defectos estructurales (que fueron corregidos durante la realización de la obra), por lo que no cabe atribuir a la demandante un incumplimiento esencial de sus obligaciones que releve a la otra parte contratante de su obligación de pagar el precio pactado ( art. 1124 CC ), esto es, no puede acogerse laexceptio non adimpleti contractus (excepción de contrato no cumplido).Así pues, el promotor viene obligado al pago del precio pactado. Ello no obstante, es cierto que la actora incurrió en una defectuosa ejecución, cuya corrección ha comportado un sobrecoste al propietario de la obra y ha dejado ligeros defectos estéticos en la cubierta de madera, de los que ha de responder la industrial de carpintería, a la que le son imputables, debiendo indemnizar al propietario de la obra ( art. 1.101 CC ) por los perjuicios ocasionados, que se valoran en la cantidad indicada; en definitiva, se acoge laexceptio non rite adimpleti contractuso excepción de contrato defectuosamente cumplido, puesto que el incumplimiento en que ha incurrido la actora no tiene entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ni genera la frustración del fin del contrato.

En fin, la cantidad adeudada por el promotor/propietario de la obra al industrial actor en concepto de precio pendiente de pago (13.211,80€) ha de ser compensada con el importe de la indemnización por los perjuicios ocasionados por la deficiente ejecución de la obra, que se ha fijado en la suma de 6.894'14€, ya que no puede ser acogida la petición de 12.000€ en que valora la demandante los defectos estéticos, pues carece de todo apoyo probatorio. De modo que, estimando en parte la demanda y en parte la reconvención, procede dictar una sentencia por la que revocando la apelada se condene a Jose Luis al pago de la suma de 6.317'66€.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil , se condena al demandado al pago de los intereses de la indicada suma desde la fecha de la interpelación judicial.

CUARTO.-Siendo parcial tanto la estimación de la demanda como la de la reconvención, no procede una especial imposición de las costas de la primera instancia ( art. 394,2 LEC ).

Idéntico pronunciamiento procede respecto de las costas de la apelación, al haber sido estimado, al menos en parte, el recurso ( art. 398.2 LEC ).

El pronunciamiento sobre el fondo recaído en la presente resolución, y las consecuencias que de él se derivan en relación a las costas, han dejado sin contenido la impugnación deducida por la parte apelada, por lo que no procede conocer ni resolver sobre el mismo. Tampoco efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas de la misma.

Conforme a lo dispuesto en el ap. 8º de la D. A. 15ª de la LOPJ , estimado el recurso de apelación, procede la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir.

Fallo

ESTIMANDOPARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Jose Luis contra la sentencia de fecha 18 de enero de 2016 dictado en el procedimiento ordinario núm. 88/2015 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Vic, SE REVOCA la indicada resolución en el sentido de que, estimando en parte la demanda interpuesta contra el citado apelante por MASSÍS OSONA S.L. y estimando asimismo en parte la reconvención, la cantidad a cuyo pago se condena al citado apelante se fija en la suma de6.317'66€(SEIS MIL TRESCIENTOS DIECISIETE EUROS CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS), más los intereses legales que devengue dicha suma desde la presentación de la demanda.

No se efectúa una especial declaración acerca de las costas en ninguna de las dos instancias. Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello de acuerdo con la DF 16ª LEC , que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D. A. 15ª de la LOPJ .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.