Sentencia CIVIL Nº 563/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 772/2016 de 05 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00563/2016

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

BF

N.I.G.36038 42 1 2015 0001287

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000772 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000240 /2015

Recurrente: Pedro Francisco

Procurador: CARLOS VILA CRESPO

Abogado: SONIA GULIAS TORREIRO

Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000

Procurador: PEDRO SANJUAN FERNANDEZ

Abogado: MANUEL ZORRILLA RIVEIRO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

HA DICTADO

ENNOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.563

En Pontevedra, a cinco diciembre de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 240/15, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 772/16, en los que aparece como parteapelante-demandante: D. Pedro Francisco representado por el Procurador D. CARLOS VILA CRESPO, y asistido por el Letrado D. SONIA GULIAS TORREIRO, y como parte apelada- demandada: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 , representado por el Procurador D. PEDRO SANJUAN FERNANDEZ, y asistido por el Letrado D. MANUEL ZORRILLA RIVEIRO, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra.DªMARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, con fecha 6 julio 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador de los Tribunales en nombre y representación de D. Pedro Francisco , absolviendo a la demandada, 'Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 ', de los pedimentos que le afectaban, con imposición de las costas del pleito a la actora.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Pedro Francisco , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO. - En virtud del precedente Recurso por el apelante, D. Pedro Francisco se pretende la revocación de la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 240/15 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta ciudad en tanto absolvió a la Comunidad de Propietarios en régimen de propiedad horizontal por los daños que se le habían ocasionado durante la ejecución de los trabajos de reparación de un elemento común.

Sostiene la Sentencia que la Comunidad de Propietarios demandada no puede ser declarada responsable con base en el artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal . En éste caso las filtraciones que provocaron las humedades no son consecuencia de la omisión del cumplimiento de su obligación por parte de la Comunidad. Son consecuencia, según la apelante, de la realización de trabajos de reforma y mantenimiento de la cubierta. Al contratar esos trabajos, cuya defectuosa ejecución está en el origen de los daños, la Comunidad cumplió la obligación que le impone la normativa sobre propiedad horizontal.

Se opone el apelante a las anteriores consideraciones porque se ha incurrido en error en la valoración de la prueba que releva de responsabilidad a la comunidad demandada por cuanto había solicitado la reparación de la causa de los daños en la terraza superior en enero de 2013 y las obras no comenzaron sino hasta octubre siguiente a pesar de que eran urgentes. La causa de las filtraciones no se debe a una defectuosa ejecución de las obras sino a que por efecto de las lluvias debieron paralizarse, además de que la fecha en que comenzaron era un momento completamente inadecuado. El art. 10 de la LPH obligaba a la comunidad a tener en buen estado de estanqueidad el edificio en todo momento. No cabe entender que la indemnización que solicita se ciña exclusivamente a los daños causados después y no antes del inicio de las obras, puesto que la indemnización que cobró por Mapfre aseguradora de la comunidad no implicaba que lo fuesen por el todo.

SEGUNDO. -En las diligencias de prueba practicadas ponen de relieve lo siguiente:

D. Eugenio , presidente de la comunidad demandada DIRECCION000 NUM000 , indica que hasta agosto de 2013 no supo que el actor tenía problemas, llovió tanto que hubo de parar las obras, intentaron pararlo con plásticos, pero no fue posible. La empresa constructora de las reparaciones dio parte a su seguro de responsabilidad civil indemnizó a algunos vecinos entre ellos a él y a otros por estos daños, entendieron que tenían parte de culpa al menos. Se le dio prioridad a la reparación de la terraza que afectaba a la vivienda del actor, se buscó la manera porque tenía urgencia el propietario que empezara inmediatamente. Habían contratado a un aparejador que dirigiera los trabajos.

D. Pedro Francisco , el actor, afirma de las filtraciones en su piso dio parte a la comunidad, una vez que vino el señor del seguro, volvió a tener goteras, picaron y taparon, al llegar al verano para evitar lo que venía sucediendo decidió que hubiera la reunión de agosto de 2013, expuso el problema, los demás vecinos también tenían humedades. Se decidió hacer un estudio del edificio, él tenía goteras no humedades solo. Se pidió que se ejecutara cuanto antes la obra porque había goteras, se contrató a la empresa constructora y que empezara ya vigilado por el aparejador. En diciembre le dijeron que se iban, porque la semana que viene era Navidad y fin de año, plantaron la obra hasta Reyes, quitamos el recrecido y quedaron los aislantes. Al volver de vacaciones aquello 'parecía la cueva de Batman'. Se le indemnizaron y valoraron los daños anteriores a las obras, y no los posteriores, la reparación la hizo al final. Recibió una oferta de Allianz (la aseguradora de la empresa) que no le llegaba para la reparación, ellos le decían no te preocupes ya tenemos seguro. Los daños hasta agosto fueron indemnizados, a partir de entonces se agravan desde las obras, no están indemnizados, que no le reclamó a la constructora no sabe por qué ya que lo lleva a su abogado. La primera vez que avisa es en enero,

El representante de la empresa que ejecutó las obras manifestó que en principio se pensó que las obras aún por la climatología se podían realizar, se empiezan en diciembre y se paralizan al hacer la demolición porque amenazaba lluvia y antes de quitar la última lámina de impermeabilización decidieron dejarla ante la amenaza de lluvia. No por ser diciembre estaba desaconsejada la obra, puede suceder lo mismo en otro mes. Una vez paralizadas se dejó la lámina que había, la aguas que venían del tejado trataron de dirigirlas para que no pasaran por la terraza. No se paró la obra por ser Navidad. Hicieron su obra con el técnico contratado por la comunidad y con su propio personal. Empezaron por el NUM001 con carácter de urgencia, dejó de filtrar agua en torno a finales de enero o principios de febrero. Asumieron su culpa y dieron parte al seguro de responsabilidad civil.

Dª María Rosario forma parte de la administración de la Comunidad demandada, había un problema de filtraciones, en agosto de 2013 hubo una reunión promovida por Pedro Francisco , en octubre ya se tiene el proyecto, y el vecino actor insta a la comunidad hacer sus obras cuanto antes. Se inician los trámites, seleccionan la empresa, y se pide la licencia de obras al Concello que se obtiene el 21 de noviembre. El 5 de diciembre se firma el contrato de obra y se inician las obras por la empresa a su suerte. Se hizo un informe de daños de la vivienda pagando la aseguradora Mapfre SA a los vecinos por ellos, pero al empezar las obras se paralizaron por el mal tiempo, no se pudo continuar con la obra. La empresa asumió su culpa. Desde enero del 13 se sabía de los daños en casa del actor, se le mandó a un albañil y como no se conseguía resolver con una simple reparación se convocó la reunión hasta agosto de 2013 además había más afectados. Al principio pensaron que el problema era más pequeño. Hay un informe de los daños de la vivienda del actor y otros que tenían daños que sirvió de base para las obras que se iban a hacer.

D. Silvio es el testigo perito que ratifica su dictamen. Comprueba los daños de la vivienda del actor en agosto de 2013, después no hizo otro. Desde agosto hasta diciembre puede que aumentaran hasta entonces los daños con las obras de reparación había que hacer otra valoración. La comunidad decidió rápidamente y con urgencia la reparación de la terraza que afectaba al actor, por eso él no hizo el proyecto de esa terraza en cuestión sino de la siguientes en la reunión se aceptó hacer una reparación puntual en ese momento, pero sin su proyecto. Para minimizar los daños cree que la empresa intentó minimizar los daños, con plásticos, quitaron el recrecido. Es bastante complicado tomar medidas con ese tiempo para evitar el daño.

El Sr. Carlos Antonio perito de Mapfre, la aseguradora de la comunidad evaluó los daños en casa del actor hasta que comenzaron las obras en diciembre desde agosto.

TERCERO.-Ya en la sentencia de esta misma Sección de 14 de febrero de 2007 afirmaba que'resulta incuestionable el ser aplicable al proceso seguido en la anterior instancia que el artículo 10.1 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal , modificada por Ley 8/1999, establece la obligación de la Comunidad de Propietarios de realización de obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad, y, de otro lado, que si bien es cierto que dentro de la denominada responsabilidad extracontractual definida en el Código Civil su artículo 1910 establece una clara muestra de la denominada responsabilidad objetiva o por riesgo, en donde se constituye una obligación legal de indemnizar que no requiere culpa en el obligado a responder, pudiendo ser el precepto susceptible de interpretación extensiva, en cuanto a los supuestos originados dentro del límite ambiental en él determinado, que causen daño o perjuicio a otros convecinos por razón del principio de salvaguardia de las relaciones de vecindad - T.S. 1ª S. de 12 de abril de 1984 -, responsabilizando la norma al 'cabeza de familia' de una casa de los daños causados por las 'cosas que se arrojaren o cayeren de la misma', habiendo entendido la doctrina jurisprudencial que esta expresión, al no tener el carácter de 'numerus clausus' ha de incluir tanto las cosas sólidas como las líquidas que, de una forma u otra, caigan de la vivienda o edificio y causen daños personales o materiales, según recogen, entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1984 y 26 de junio de 1993 .

No es necesario acudir por ello a la regla general del artículo 1902 del Cuerpo legal citado en la demanda cuando se esté, como en el caso, cuando menos en inicio, en presencia de daños causados por filtraciones de aguas procedentes de la terraza superior como consecuencia del deterioro de la misma, y se añadía: 'compete a la demandada, en virtud del principio de inversión de la carga probatoria ( art. 1910 CC 1 y 10), como titular del elemento común en donde han aparecido los daños materiales probar, bien que no hubo culpa de su parte, bien que concurrieron otra serie de causas que fueron las determinantes de la patología sufrida en el inmueble del demandante, cuestión ésta que a juicio de este tribunal se resuelve en forma acertada en la sentencia impugnada, habida cuenta que, sin duda alguna, son hechos no discutidos entre las partes que la cubierta en cuestión es elemento comunitario con independencia de que la misma quedara o no al descubierto con motivo de la reparación, que es algo que no está probado en modo alguno pese a los esfuerzos de la letrada apelada -la mera coincidencia de la existencia del daño por agua con la ejecución de las obras de reparación y las abundantes lluvias- no excluye su responsabilidad, puesto que aun cuando ello fuera así habría de responder de la garantía del art. 10 de la LPH , sin perjuicio de su facultad de repetición a la arrendadora Sercoga'.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa las circunstancias presentan otros matices de los que haremos mención derivados de la prueba practicada que conllevan a pensar que no obstante el hecho de que las obras fueron encargadas por la comunidad de propietarios demandada, constituyéndose el presidente encargado de su seguimiento y nombrándose un técnico para la supervisión técnica de la obra, sin embargo no puede imputarse a la misma dicha responsabilidad, siendo correcta la interpretación que de la prueba y el ordenamiento jurídico ha realizado el juez de instancia.

En efecto, no siempre las filtraciones o inundaciones que se producen en un elemento privativo de un inmueble en régimen de propiedad horizontal por causa de un elemento común son responsabilidad de la comunidad de propietarios. Así lo señalamos en nuestra SAP Pontevedra, sección 1ª, de 22 noviembre 2013 , que cita la de 14 febrero 2007 que acabamos de transcribir, si bien matiza que no obstante el contenido del art. 10.1 de la LPH y el art.1910 del C.Civil sobre las obligaciones que asume aquella y la denominada responsabilidad objetiva o por riesgo del segundo precepto,sin embargo esta responsabilidad desparece cuando consta la intervención negligente de un terceroy nada hay que reprochar a la comunidad de propietarios (así STS 19 diciembre 2006 ). De esta forma, en la sentencia inicialmente citada, quedó exonerada la comunidad de propietarios al quedar patente la ausencia de toda responsabilidad habiendo actuado diligentemente dentro de su poder de actuación.

En el caso que nos ocupa está claro que las únicas causas de los daños producidos en la vivienda asegurada derivan de la entrada de viento y lluvia por un temporal debido a que la empresa que estaba realizando otras labores de reparación no dispuso las medidas adecuadas para evitar tales daños. No se trata por tanto de la falta de realización de obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad, a que se refiere el art. 10 LPH , sino de la debida adopción de las medidas de protección de la obra que está realizando una determinada empresa para garantizar la indemnidad de la misma, circunscribiéndose la cuestión a la persona obligada a su adopción y a actuar diligentemente.

No compartimos la tesis del letrado del apelante en el sentido de que la Comunidad demandada hubiera abandonado a su suerte al Sr. Pedro Francisco , de un lado, cuando comenzaron las filtraciones en enero de 2013 se le envió un operario, un albañil, que acudió a reparar los daños y la causa de los mismos. Como declaró la administradora de la comunidad, fue precisamente este el que indicó que habría que tomar otras medidas más que la solución puntual, por lo tanto, por esta indicación, como por la petición del propio actor se convoca la Junta de agosto de 2013 en la que se adopta el acuerdo de reparación de las terrazas. La demandada obró con diligencia, se aprueba el presupuesto previo estudio y exigencia de varios, la obra era importante, y se eligió precisamente el que podía acometer la obra inmediatamente. Lógicamente, hubo de esperarse a obtener los permisos y licencias del Concello correspondientes, se nombra un técnico que haga la dirección de la obra, y desde la firma del contrato contando con todo lo necesario desde un punto de vista legal, se comienza la obra. Pero es, ante la premura y la urgencia del caso, la reparación se inicia en la terraza del NUM001 que era la que afectaba al inmueble de D. Pedro Francisco .

Lo que sucede a continuación es que el tempestuoso otoño - invierno provocó lluvias intensas a mitad de trabajo, además era Navidad con los correspondientes festivos, y se produjo lo inevitable, una vez retirado el recrecido de la terraza superior el agua entró en la vivienda del actor ocasionándole los daños que reclama en virtud de este procedimiento.

No cabe acoger tampoco la pretensión del apelante en el sentido de que se están reclamando todos los daños desde enero de 2013 hasta que finalizó la obra, y que no cabe discriminar dos períodos. Ello es así efectivamente porque ha sido el propio D. Pedro Francisco el que confirma que la aseguradora de la comunidad, Mapfre SA, le abonó los primeros ocasionados hasta que se iniciaron las obras, se le preguntó dos veces y respondió afirmativamente en ambas, lo corrobora el Presidente de la comunidad, la administradora y el Sr. Carlos Antonio perito de Mapfre SA. Así las cosas, únicamente es posible reclamar en este procedimiento los daños ocasionados por la ejecución de las obras de impermeabilización de las terrazas en el edificio de litis desde diciembre a marzo en la casa del actor.

En un supuesto muy similar la SAP Pontevedra, sección 6ª, 13 junio 2013 , y de 25 de septiembre de 2014 de esta Sección primera ya rechaza que se pueda fundar la responsabilidad de la comunidad de propietarios en' haber permitido el incorrecto estado de la cubierta o autorizar las obras en la misma de cara al otoño sin asegurarse de la estanqueidad del edificio, no solo son hechos que ni siquiera fueron alegados en la demanda para fundar la responsabilidad de la Comunidad codemandada, sino que ni siquiera, a modo de concausas, guardan relación con la causa determinante del siniestro.....'. En dicha sentencia, al estimar acreditado que el siniestro se produjo como consecuencia de no haberse protegido adecuada o debidamente la cubierta cuando estaba levantado el cumio, entrando agua procedente de fuertes lluvias, no se considera que pueda declararse la responsabilidad de la Comunidad codemandada, pues para ello sería preciso que le fuese imputable alguna actuación negligente, lo que no ocurre en el caso de autos, en el que los daños se producen en el curso de las obras de reparación que la Comunidad encargó.

Desde el prisma de la responsabilidad por hecho de tercero no le son imputables a la Comunidad los daños reclamados, pues no concurren los presupuestos que se derivan del art. 1.903 CC . Ya la STS de 7 de diciembre de 2006 señala que ' en los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la jurisprudencia entiende que la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista ( STS de 4 de enero de 1982 y 8 de mayo de 1999 ). Concepto de dependencia que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores encargadas, por eso ha de recordarse que la jurisprudencia ha declarado que falta la relación de subordinación y vigilancia que permite fundar la responsabilidad por hecho ajeno, conforme al art. 1903 CC , cuando los daños se producen en el ámbito de un contrato de obra celebrado por un propietario con un profesional independiente para el arreglo de alguno de los elementos privativos o comunes de su vivienda, además, por lo general, no puede decirse que quien encarga una obra o una empresa autónoma en su organización y medios, y con asunción de riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba responder por los daños ocasionados por los empleados de ésta, a menos, reiteramos, que el comitente se hubiera reservado participación en los trabajos o parte de ellos sometiéndolos a su vigilancia o dirección ( STS 11 junio 1998 ).

Por lo tanto, de acuerdo con la jurisprudencia citada, debe concluirse que la responsabilidad del comitente por el hecho de la persona a quien le encargó los trabajos, derivará solo cuando de forma expresa se pruebe la dependencia por reservarse aquél la vigilancia o participación. En el supuesto de que aquí se trata, de la prueba practicada, el hecho dañoso no guarda relación alguna con la supervisión o control técnico que además no se reservó la comunidad de propietarios, la que nombró un técnico que lo hiciera, deriva directamente de una actuación negligente de la empresa contratada para la realización de la obra, y a ella imputable en exclusiva puesto que no adopta las medidas de protección adecuadas e incluso quita el recrecido sin asegurarse de que la predicción por lluvias lo hacían aconsejable. Que ello fue así lo evidencia la responsabilidad asumida por la aseguradora de aquella en el ámbito de la responsabilidad civil.

Por último, desde la perspectiva de la LPH en su artículo 10 ningún reproche merece la actuación de la demandada puesto que no cabe entender la concurrencia de culpa alguna por su parte sino diligencia en la reparación del origen del origen del daño una vez que las primeras reparaciones no dieron resultado dentro de lo razonable. Ha sido la ejecución de las obras coincidiendo con la lluvia intensa (y el período navideño) el que provocó la paralización de las mismas, causa del resultado dañoso máxime cuando la aseguradora de la empresa aceptó en el caso de otros afectados su culpa procediendo a indemnizarles.

CUARTO. -En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Pedro Francisco representado por el Procurador D. Carlos Vila Crespo contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 240/15 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta ciudad la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas al apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente; y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.

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