Sentencia CIVIL Nº 563/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 243/2017 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 243/2017-B2
JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 DIRECCION000
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC ) NÚM. 12/2016
S E N T E N C I A Nº 563/2017
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA MARIA ISABEL TOMAS GARCIA
DON GONZALO FERRER AMIGO
En la ciudad de Barcelona, a 8 de junio de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec ), número 12/2016 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la
mujer 1 DIRECCION000 , a instancia de DOÑA Marina , representada por la procuradora DOÑA PATRICIA
SANDÉ SUCARRATS y dirigida por la letrada DOÑA TERESA CULEBRAS TAULERO, contra D. Juan Enrique
, representado por la procuradora DOÑA OLGA SANCHEZ NAVARRO y dirigido por la letrada DOÑA MERCÈ
TORRAS PALÀ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por
la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de diciembre de 2016, por el Juez
del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: SE ESTIMA ESENCIALMENMTE LA DEMANDA DE DIVORCIO INTERPUESTA POR la representación procesal de Dª. Marina frente a D. Juan Enrique y se acuerda como efecto principal la disolución del matrimonio celebrado por las partes en El Aioun, Provincia de Taourirt Marruecos el día 8 de agosto de 2006 por divorcio.

Como medidas definitivas del divorcio: 1º) La Guarda y Custodia de la hija menor corresponderá a la madre, siendo ejercida en exclusividad la potestad parental por la Sra. Marina pudiendo decidir de manera unilateral y sin intervención del progenitor todas las cuestiones personales y patrimoniales que afecten a la menor.

2º) No se fija régimen de visitas del padre con la menor concurriendo justa causa.

3º) El padre deberá abonará en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 150 euros mensuales que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la Sra. Marina . Pensión que se actualizará cada año de forma automática y acumulativa en función de las variaciones que experimente el índice de precios al Consumo de Cataluña de acuerdo con los índices que fija el Instituto Nacional de Estadística o Organismo de que los sustituya.

4º) Cada progenitor pagará la mitad de los gastos extraordinarios como los derivados de gastos de enfermedades e intervenciones quirúrgicas no cubiertas por la Seguridad Social, ni seguro privado, tales como ortodoncia, prótesis, óptica así como aquellos otros gastos imprevisibles y no periódicos que no deban ser cubiertos con la pensión de alimentos ordinarios que se consensuen por ambas partes, y en su defecto establezca la autoridad judicial.

5º) Se atribuye el uso del domicilio sito en el Passatge DIRECCION001 , NUM000 , NUM001 de la localidad de DIRECCION000 a la madre a cuya custodia queda la hija menor.' Por la especial naturaleza de los procesos de familiar no procede condena en costas a ninguna de las partes.

Se acuerda la anotación o inscripción de la Sentencia de Divorcio en el Registro Civil Central en Madrid.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de mayo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. GONZALO FERRER AMIGO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de DIRECCION000 se ha seguido procedimiento de divorcio a instancia de Dª Marina y D. Juan Enrique acordándose, junto a la disolución del vínculo y a los efectos de esta alzada, la custodia materna de la hija común y la no fijación de régimen de visitas Frente a esta decisión se alza el Sr. Juan Enrique invocando la vulneración del principio general de primacía del interés superior del menor al denegarse dicho régimen. Expone su residencia en Holanda y la pretensión de que las visitas consistieran en la mitad de las vacaciones de navidad y verano y de forma excepcional algún fin de semana cuando el padre se desplazara a España El Ministerio Fiscal y la parte apelada se oponen al recurso

SEGUNDO .- Se aceptan los fundamentos de la resolución recurrida. La sentencia de primera instancia no incurre en falta de motivación y realiza un análisis adecuado de las cuestiones debatidas por las partes.

Hay que recordar que la sentencia que es objeto de revisión en esta alzada es consecuencia de un proceso de familia desarrollado en el Juzgado de violencia sobre la mujer y que parte de la denuncia de malos tratos en ámbito familiar interpuesta por la Sra. Marina y que dio lugar a la adopción de una orden de protección de ámbito civil y penal de fecha 4 de Enero de 2016 (folio 30), con la posterior condena penal y a la adopción de medidas provisionales coetáneas el 29 de julio de 2016 (folio 124) con incomparecencia del demandado quien tampoco contestó a la demanda de divorcio siendo declarado en situación de rebeldía.

En el acto de la vista se expuso por la representación del Sr. Juan Enrique que mostraba su conformidad con los extremos de la demanda y la totalidad de medidas instadas salvo en lo referente a alimentos y al régimen de visitas argumentando que el desplazamiento a Holanda en Abril de 2016 fue por razón de necesidad y que por ello instaba la mitad de los periodos vacacionales antes indicados bajo el prisma del interés superior del menor. No es objeto de apelación el importe de los alimentos determinado en la sentencia.

Como muy bien dice el recurso, es necesario atender al favor filii o interés superior del menor exigido de forma constante en los convenios internacionales y en nuestro sistema legal, centrándose dicho interés en la facilitación, en relación con las circunstancias concurrentes al caso concreto, de los medios adecuados que permitan a la menor un contacto estable, ordenado y regulado con su padre para que éste pueda colaborar en la educación y formación integral de su hija en su función de progenitor y por tanto de titular de la responsabilidad parental.

Ahora bien, este principio general, inherente a la responsabilidad parental y con independencia del sistema de custodia finalmente establecido, ha de desarrollarse en el plano material en función de la propia relación paternofilial, en relación a las posibilidades de desarrollo de la relación y en función de la actitud, en este caso paterna, hacia su hija.

La sentencia razona en el fundamento de derecho tercero las razones por las que considera que concurre justa causa para no establecer el régimen de visitas y lo hace con remisión a los argumentos ya tenidos en cuenta en la vista de medidas provisionales recogiéndose en definitiva la ausencia de un interés del padre hacia su hija, no compareciendo a la vista y siendo declarado en rebeldía procesal, el impago parcial de la pensión de alimentos hasta Abril de 2016 con incumplimiento de la resolución adoptada en la orden de protección desde entonces.

Era evidente que en las medidas provisionales, con la marcha del padre y la incomparecencia al proceso no podía fijarse un régimen de visitas al desconocerse la forma de desarrollo, lugar de mantenimiento de los contactos paternofiliales , posibilidades reales de su ejercicio e incluso voluntad de tener esas visitas por parte del padre dando cumplimiento así a uno de sus más elementales deberes hacia a su hija.

La situación no ha cambiado de forma sustancial desde la celebración de la vista. Es cierto que el Sr. Juan Enrique ha comparecido al proceso, pero la situación sigue siendo extremadamente difícil para establecer un régimen de visitas y ello ha sido provocado esencialmente por la reacción del propio apelante de trasladarse a Holanda en Abril de 2016 sin haber resuelto previamente su situación personal y económica en relación a su hija. Así, pese a que en el acto de la vista manifestó que se fue porque tiene a toda su familia en Holanda y que aquí no tenía a nadie, lo cierto es que tenía arraigo en España, donde no solo estaba su hija , sino onde también viven otros dos hijos de 12 y 14 años de anterior o anteriores relaciones, y donde podía disponer de los servicios sanitarios por los que ahora dice estar pagando un seguro en Holanda. No estaba justificada la marcha a dicho país a los fines de este proceso sin perjuicio, evidentemente de constituir un derecho de la propia parte.

Fue por tanto la propia parte quien impidió durante este último año y medio el mantenimiento de un régimen de visitas. Oscar nació el NUM002 de 2011 y cuenta por tanto con cinco años de edad viéndose, como recoge la sentencia, privada de contacto paterno por su entera responsabilidad, y de sustento material por la dejación en el cumplimiento de las obligaciones alimenticias que fueron parciales e irregulares hasta Abril de 2016 y nulas desde entonces. (pese a que afirma el recurrente que en un periodo llegó a ingresar hasta 1.600€ mensuales aunque ahora subsista gracias asistencia social y ayudas familiares). En este contexto, no puede sino ratificarse la sentencia: ni el padre ha mostrado un interés directo en mantener los contactos periódicos con su hija para mantener la relación o para incluso potenciarla coadyuvando a su proceso madurativo, ni se dan las condiciones, valorando el interés de la menor, como para provocar un desplazamiento como el pretendido en los periodos vacacionales, repentino , brusco y sin el debido soporte emocional.

La propia sentencia recoge la posibilidad de reestablecimiento del régimen de visitas, que se considera conveniente para Oscar , pero ello se ha de hacer en un contexto determinado, de forma progresiva, y con valoración específica y seguimiento por parte del punto de encuentro. Deberá ser el Sr. Juan Enrique quien en un proceso de modificación de medidas acredite las posibilidades de desarrollo de un régimen en dichas condiciones lo que podría posibilitar con posterioridad el desplazamiento a Holanda con la suficiente seguridad económica y personal en los periodos de convivencia de Oscar con su padre.

El paso sin embargo ha de ser el señalado en la sentencia de instancia: régimen progresivo, intervención de punto de encuentro y decisión del concreto régimen en un proceso de modificación de medidas, con exposición y acreditación de medidos económicos para su desarrollo, para los desplazamientos y para la máxima protección de Oscar cuyo interés en todo caso ha tratado de proteger la resolución dictada, valorándose especialmente aunque no de forma absoluta el amparo material paterno a través del pago de la pensión de alimentos a que está formal y éticamente obligado en soporte de su hija Todo lo expuesto conduce a la desestimación del recurso de apelación

TERCERO. - A tenor de lo dispuesto en el art. 398,1 en relación al art. 394,1 LEC y al desestimarse el recurso de apelación se imponen las costas al recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Enrique , contra la Sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2016 por el Juzgado de violencia sobre la mujer de DIRECCION000 , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar la sentencia de instancia con imposición de las costas de esta alzada al recurrente Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.