Sentencia CIVIL Nº 563/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 287/2017 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO Nº 287/2017
Procedimiento ordinario nº 1448/2014
Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 563/2018
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
Dª. MONTSERRAT SAL SAL
D. XAVIER SOLÉ VILAS
En la ciudad de Barcelona, a 10 de diciembre de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio ordinario nº 1448/2014, seguidos por el Juzgado 1ª instancia nº 11 de Barcelona, a instancias
de D. Carlos Antonio y Dª. Elvira representados por el Procurador Sr. Pedro Moratal Sendra, contra BANCO
BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. representado por el Procurador Sr. Ignacio López Chocarro, los cuales
penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra
la Sentencia dictada en los mismos el día 23/10/2018 por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' FALLO: 'Que estimo sustancialmente la demanda interpuesta en fecha 12 de diciembre de 2014 por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Moratal Sendra en nombre y representación de Carlos Antonio Y Elvira contra CATALUNYA BANC, S.A., ahora BBVA, S.A., y declaro la nulidad (anulabilidad) por error en el consentimiento y/o dolo, de los contratos financieros de suscripción y compra de participaciones preferentes de Caixa Catalunya, ahora BBVA, S.A., suscritos entre ella y la demandada en fecha 2 de noviembre de 1999, 14 de octubre de 2003 y 2 de junio de 2004, por importe de 47.000 euros, y 4 de enero de 2006, por importe de 12.000 euros, y del contrato perfeccionado el 28 de junio de 2013 para efectuar el canje de las participaciones preferentes, y, en su consecuencia, condenoa dicha entidad a restituir a la parte actora la cantidad de CINCUENTA Y NUEVE MIL (59.000#00) EUROS, más los intereses legales desde la fecha de suscripción de cada una de las órdenes y hasta su completo pago, con minoración de dicha cantidad con el importe percibido por la parte actora en el canje, y con devolución por la parte actora de los rendimientos percibidos durante los años de vigencia de los referidos contratos con cargo a los mismos, con los intereses legales desde la fecha de percepción de las remuneraciones.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23/10/2018.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. XAVIER SOLÉ VILAS de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso de apelación, interpuesto por el BBVA, S.A., se funda en los siguientes motivos:1) Acreditación del vicio del consentimiento, infracción del art. 217 de la LEC. 2) Gestión discrecional de las inversiones de la demandante , Dña. Mónica por su hijo D. Carlos Antonio ,empleado de CATALUNYA BANC, S.A. e inexcusabilidad del error 3) Intereses 4) No procedencia al imponer las costas de primera instancia.

En el presente caso D. Carlos Antonio en nombre de su madre declarada incapaz, Dña. Mónica , accionó inicialmente contra CATALUNYA BANC, S.A. ahora el BBVA, S.A. y solicitaron la condena de la misma y que se acordara la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes firmados el 2 de noviembre de 1999, 14 de octubre de 2003 , 2 de junio de 2004 y 4 de enero de 2006 así como el canje de acciones y posterior venta al FGD acordándose el abono de la cantidad de 59.000 euros detrayendo las cantidades recibidas en concepto de intereses del producto y la cantidad recibida , interesando de forma subsidiaria se acordara la indemnización de daños y perjuicios en la cantidad de 39.359'56 euros , más los intereses legales alegando que había adquirido dicho producto la Sra. Mónica junto a su marido D. Eulogio , ahora ya fallecido y que fueron engañados en la firma de los mismos por personal de la demandada y hubo error por su parte en la firma de tales contratos , ya que de haber sabido las características de los productos que adquirían no los habrían firmado , ya que creían que eran productos a plazo fijo y que podrían ser retirados cuando quisieran , lo que no fue así , sufriendo una conversión forzosa en acciones de la demandada , adquiridas posteriormente por el Fondo de Garantía de Depósitos con una quita importante , reclamando el importe invertido una vez descontada la cantidad que recibieron del Fondo y los rendimientos del producto .



SEGUNDO.- La preferente como título valor. En materia de las obligaciones subordinadas o preferentes , debemos destacar que éstas son un valor negocio de carácter complejo. y que son productos de renta fija a largo plazo, que se han negociado y suscrito como producto bancario rentable, aunque conllevan un alto riesgo y una baja liquidez . Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. Sirve para que las empresas se financien y puedan, de esa forma, tener dinero para realizar inversiones. De esta forma, cuando llega el vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además, durante el plazo deberá pagar unos intereses prefijados.

La actividad de las entidades comercializadores de las obligaciones subordinadas o preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de estos instrumentos. En el artículo 2-1 considera que quedan comprendidos en dicha Ley los valores negociables emitidas por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial (como son las obligaciones subordinadas), cualquiera que sea su denominación, que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. Por otro lado, el artículo 2.1, letra a) considera como valores negociables a los efectos de la normativa del Mercado de Valores 'las acciones de sociedades y los valores negociables equivalentes a las acciones, así como cualquier otro tipo de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores equivalentes a las acciones, pro su conversión o por el ejercicio de los derechos que confieren'; y en la letra h) se extiende dicha consideración a las participaciones preferentes, que tienen una entidad similar, aunque no coincidente, a las obligaciones subordinadas. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que realizasen cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores. Para cumplir sus objetivos, añadía un código general de conducta de obligado cumplimiento en interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la información relevante para que los inversores conformasen su voluntad con pleno conocimiento. Además, los operadores del mercado debían hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.

Esta Sección se ha pronunciado en reiteradas ocasiones desde la Sentencia de 8 de mayo de 2014 (Rollo 848/2012) sobre el concepto, la naturaleza jurídica, las características y la problemática de las participaciones preferentes y la deuda subordinada, especialmente sobre la circunstancia de que son productos de riesgo, que depende de la oferta y aceptación en el mercado secundario. También desde la referida Sentencia de 8 de mayo de 2014 nos hemos referido a la problemática de la caducidad de la acción de anulabilidad al considerar que se tratan de contractos de tracto sucesivo; y de forma reiterada también nos hemos pronunciado respecto del deber de información de las entidades financieras hacia los consumidores cuando contraten este tipo de productos financieros, deber de información exigible tanto a los supuestos que se encuadran en la orbitan de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID, Markets in Financial Instruments Directive, como en aquellos contratos regidos por la Legislación anterior a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores, pues este deber de información se exigió expresamente por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2013 a exigir a las entidades financieras la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos. Pues bien, nos remitimos a estas cuestiones, expuestas por esta Sala en las Sentencia de 8 de mayo de 2014 (Rollo 848/2012), de 2 de octubre de 2015 ( Rollo 681/2013), de 22 de octubre de 2015 ( 700/2013), 24 de octubre de 2015 ( Rollo 801/2013), 17 de marzo de 2016 ( Rollo 2816/014), 17 de marzo de 2016 ( Rollo 335/2014), 15 de julio de 2016 ( Rollo 644/2014), 27 de julio de 2016 ( Rollo 798/2014) y 27 de julio de 2016 ( Rollo 800/2014), entre otras, en lo relativo a las participaciones preferentes; y a las Sentencias de 12 de mayo 2016 ( Rollo 572/2014), 26 de mayo de 2016 ( Rollo 646/2014), 30 de junio de 2016 ( Rollo 720/2014), 27 de julio de 2016 ( Rollo 798/2014) y también de 27 de julio de 2016 ( Rollo 800/2014), entre otras, respecto a las obligaciones subordinas. Nos remitimos al contenido de estas resoluciones en los extremos aplicados al caso enjuiciado.



TERCERO.- Vicio del consentimiento y carga de la prueba conforme al art. 217 de la LEC . Inexcusabilidad del error. Una vez reseñado el tipo de producto ante el que nos encontramos y las características y precauciones del mismo , debemos analizar las distintos motivos alegados en el recurso .

La parte recurrente cuestiona la existencia del vicio alegado o, para ser más precisos, su acreditación pues aun cuando reconoce, siquiera por facilidad probatoria, que corresponde a las entidades de crédito demostrar haber facilitado al cliente la información necesaria acerca del producto contratado, dicha carga debe ponerse en relación con las concretas circunstancias del caso y no puede olvidarse que la operación es de hace años y que resulta diabólico exigirle que acredite lo que dijo o entregó hace tanto tiempo, destacando como tampoco tiene por Ley obligación de conservar dicha documentación más que por un plazo de cinco años ( art. 32 del RD 217/2008 de 15 de febrero ) y que la actora había venido cobrando durante todos estos años los cupones que rendían dichos títulos. Por último, señala también que debía tenerse presente la doctrina jurisprudencial conforme la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato que únicamente puede destruirse mediante la correspondiente prueba, máxime teniendo en cuenta el tiempo transcurrido Sin embargo, tampoco este motivo puede tener favorable acogida pues en relación a esta última presunción, la de validez del consentimiento prestado, baste recordar que dicha presunción debe ser matizada cuando, como ocurre en autos, nos encontramos con específicos deberes de información de cuyo cumplimiento depende la correcta formación de la voluntad del inversor pues en tales casos es la propia Ley la que pone a cargo de las sociedades que prestan servicios de inversión, como ocurre aquí con la recurrente, acreditar su cumplimiento, de conformidad con lo señalado por la STS de 20 de febrero de 2014 , luego reiterada por la de 14 de julio de 2014 .

Por lo demás, el Tribunal Supremo viene destacando que la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes ( STS de 13/11/2015 ) y que esta obligación de información es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante' ( STS del 17 de noviembre de 2015 y las que en ella se citan).

En cuanto al tiempo transcurrido, la compra de los títulos tuvo lugar entre 1999 y 2006. No obstante, y aun cuando resulta comprensible que la conservación de la documentación asociada a la operación de autos resulta complicada, más diabólica resulta trasladar dicha carga probatoria a los actores pues, al tiempo transcurrido, se añade la circunstancia de tener que afrontar la probanza de un hecho negativo como es la ausencia o insuficiencia de la información recibida).

Por lo demás, la parte omite toda referencia a la decisiva testifical de la Sra. Elisenda , esposa del Sr.

Carlos Antonio , que refiere que sus suegros no tenían conocimientos financieros y eran clientes conservadores ( minutos 2:41 y 3:00 de la grabación ) y del Sr. Rubén , trabajador de la entidad , que reconocía que actuaba como garantía la propia Caja (minuto 16:34 de la grabación) .

En resumidas cuentas, tratándose de la contratación de un producto financiero complejo por parte de unos inversores minoristas, como los testigos declararon, que no acreditaban especiales conocimientos en materia económica ni experiencia inversora previa en productos de esta naturaleza, en donde tampoco consta documental ni testificalmente que se les hubiera proporcionado, de forma comprensible, una información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto, la única conclusión posible que se obtiene es que el consentimiento prestado se encontraba viciado por el error que, además de esencial, debe reputarse excusable pues es doctrina jurisprudencial reiterada que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera obligada a suministrársela de forma comprensible, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, resulta excusable para el cliente ( SSTS de 20 de febrero de 2014 y 14 de julio de 2014 )'.

En el acto del juicio, y tal como se desprende la sentencia de instancia , los trabajadores de la Caja que les recomendaron esos productos , no justificaron plenamente que se diera una información clara y suficiente a los actores sobre el contenido de las preferentes , las expectativas en la inversión de estos productos y mucho menos del riesgo eventual en cuanto a la liquidación y amortización en el supuesto de colapso del mercado secundario, donde cotizaban estos títulos valores , ya que como indicó el testigo , ese escenario no se contemplaba ya que actuaba como garantía la propia Caja y se informó a los clientes de que era un producto seguro . Por otro lado, la documentación aportada no justifica que se diera una información detallada, precisa y explicativa del producto en que se invertía el dinero.

Por lo tanto, aunque nos encontramos ante un contrato, en el que existe un depósito de dinero destinado a una inversión y un mandato de compra de títulos valores, ninguno de estos contratos puede independizarse de la obligación financiera que tiene la entidad bancaria de informar a los clientes de los derechos, obligaciones contractuales, deberles legales y las expectativas de la inversión, especial las de largo plazo, que es cuando se puede generar el riesgo en este tipo de negocios. En síntesis, la naturaleza del contrato entre los litigantes implica responsabilidad de la entidad bancaria oferente cuando no da la información legal exigible que en este caso no ofreció y por tanto puede declarase la nulidad del contrato de adquisición de esos productos , siendo de perfil minorista los contratantes de los productos, tal como ha quedado acreditado de la prueba practicada , y sin que la recurrente pueda eludir sus responsabilidades aludiendo al carácter de trabajador de la entidad del Sr. Carlos Antonio , ya que la obligación de información era de la entidad bancaria con sus clientes , cualquiera fuera el cargo que ocuparan los hijos o allegados de la Sra. Mónica , lo que no se cumplimentó en este caso.



CUARTO.- Intereses. En lo que se refiere al motivo de impugnación relacionado con los intereses, oponiéndose la recurrente a la imposición del interés legal , debemos rechazar dicho motivo en base la jurispudencia existente sobre la materia y a las propias resoluciones de la presente Sección de la Audiencia Provincial , como por ejemplo la de 27 de enero de 2017 donde se recoge explícitamente sobre la misma cuestión el siguiente razonamiento ' També és una qüestió que ja hem resolt en resolucions anteriors, en els següents termes: L' art. 1303 del CC estableix que declarada la nul litat de l'obligació, els contractants s'hauran de restituir recíprocament les coses que haguessin estat matèria del contracte, amb els seus fruïts, i el preu amb els seus interessos. La norma recull el principi de restitució integral de les prestacions realitzades en compliment dels contractes declarats ineficaços.

La Sentència no fa més que aplicar l'anterior precepte. A manca de més especificacions, els interessos només poden ser els legals de l' art. 1108 del CC , sense que això suposi l'enriquiment injust de la part que els ha de percebre, sinó només la devolució integral de les prestacions realitzades .

D'altra banda, el Tribunal Suprem en totes les Sentències que ha dictat en recursos de cassació confirmatoris o estimatoris de l'acció d'anul labilitat per vici en el consentiment de contractes de productes d'inversió ve indicant de manera pacífica que l'interès de l' art. 1303 del CC a aplicar és el legal', siendo por tanto doctrina reiterada por esta Sección que el interés aplicar es el interés legal, por lo que debe rechazarse dicho motivo.

Además es doctrina reiterada por esta Sección que el interés aplicar es el interés desde la contratación de los productos como bien establece la sentencia en instancia , y como también se expone en la resolución de 27 de enero de 2017 donde se constata ' y en cuanto a que la parte demandante ya no podrá restituir los títulos en su día adquiridos por haberlos vendido precisamente al FGD, baste señalar que en tales casos debe estarse a lo dispuesto en el art. 1.307 Cci que ya previene que si el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, precepto que correctamente interpretado se traduce en tener que reintegrar la entidad demandada a la parte actora la total cantidad invertida, con más los intereses legales desde la fecha de las respectivas órdenes de compra, y la demandante entregar el precio obtenido por la venta de las acciones en las que se habían convertido las participaciones precedentes con también sus intereses legales, así como la totalidad de los importes percibidos en concepto de rendimiento o retribución durante el periodo de vigencia de las propias obligaciones subordinadas con igualmente los intereses legales desde la fecha de su cobro o percepción, tal y como señala la sentencia apelada.', por lo que debe rechazarse dicho motivo.



QUINTO .-Costas. No ha lugar a modificar la imposición de las costas causadas en ambas instancias a la parte demandada-apelante ( arts. 394 y 398 ambos de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del BBVA , S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 2 de febrero de 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana y en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con expresa condena de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.