Sentencia CIVIL Nº 563/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 125/2017 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 563
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
Dª SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº12 DE MALAGA
JUICIO Nº 2427/2010
ROLLO DE APELACIÓN Nº 125/2017
En la Ciudad de Málaga a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho. .
Visto, por la SECCION Nº5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MALAGA,
integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado.
Interponen recursos Dª Julieta que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en
esta alzada representados por la Procuradora Dª ALICIA MORENO VILLENA y defendidos por el letrado D.
JESUS RAMON ROLDAN ROLDAN. Son partes recurridas LAUROSUR SL, que en la instancia ha litigado como
parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. IGNACIO MARTIN DE LA
HINOJOSA BLAZQUEZ y defendidos por el letrado D. ANTONIO JAVIER TELLEZ MARQUEZ; y D. Jose Francisco
que en la instancia ha litigado como parte demandada y en la instancia estuvo representada por la Procuradora
Dª VIRGINIA MUÑOZ BURREZO .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 5 de septiembre de 2016, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que representado/a/s por el/la Procurador/a Sr/a. MARTÍN DE LAHINOJOSA BLÁZQUEZ, frente a Dª Julieta ,representada por el/la Procurador/a Sr/a. MORENO VILLENA y D.

Jose Francisco , representado/a/s por el/la Procurador/aSr/a. TINOCO GARCÍA, y desestimando la reconvención formulada por Dª Julieta , ACUERDO: 1º.- a) Declarar válido y plenamente eficaz entre las partes el contrato de compraventa de 2 de julio de 2007, cuyo objeto es la Vivienda en Escalera NUM000 , Planta NUM001 Letra NUM002 , de la Promoción denominada EDIFICIO000 , y su anejo inseparable plaza de aparcamiento número NUM003 , finca registral NUM004 del Registro de la Propiedad de Álora; b) Condenar a los demandados a concurrir junto con la actora, al otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa, sobre las bases convenidas en el respectivo contrato privado, debiendo pagar a la actora el precio de la compraventa pendiente de pago, que asciende a la cantidad de 170.905 € de principal adeudado, más el IVA correspondiente, actualmente el 8 %; todo ello en el acto de otorgamiento del escritura de compraventa derivada del contrato; c) Condenar, asimismo, a los demandados a satisfacer solidariamente a la parte actora el importe de los daños y perjuicios producidos por la cantidad pendiente de pago, que, desde el 17 de mayo de 2010, fecha en que debían haber escriturado, a la fecha de la demanda, ascienden a 3.558,57 euros, así como los intereses de dicha cantidad adeudada que se devenguen hasta su completo pago, calculados al interés legal del dinero, incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la sentencia.

2º.- Absolver a la entidad LAUROSUR SL de los pedimentos formulados en la demanda reconvencional por Dª Julieta .

3º.- Los demandados Sra. Julieta y Sr. Jose Francisco deberán hacer abono de las costas causadas con la demanda principal.

4º.- La Sra. Julieta deberá abonar las costas de la demanda reconvencional.'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 17 de octubre de 2018 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la instancia, estimando la demanda formulada por la mercantil Laurosur S.L., declara la vigencia del contrato de compraventa que liga a las partes contendientes y condena a los compradores Doña Julieta y Don Jose Francisco al otorgamiento de escritura pública y abono del precio pendiente y a que indemnicen a la vendedora en la cantidad de 3.558,57 euros, en concepto de intereses de la cantidad pendiente de pago y hasta que éste se efectúe, desestimando la demanda reconvencional formulada por los compradores. Y frente a estos pronunciamientos se alza la representación procesal de Doña Julieta , alegando, en síntesis, incongruencia omisiva de la sentencia recaída y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al no haber dado respuesta alguna el Juzgador de Instancia a los motivos de formulados en la reconvención, en orden a dar por resuelto el contrato de compraventa suscrito en su día, por cuanto la facultad de rescisión del contrato de forma unilateral estaba implícita en el mismo, al someterse de forma clara y explícita a las arras penitenciales, no procediendo el cumplimiento del contrato pretendido de contrario y habiendo comunicado de forma fehaciente los compradores a los vendedores, su opción rescisiva, el contrato quedó rescindido con los derechos indemnizatorios contemplados en el artículo 1.454 del Código Civil, debiéndose declarar nulas por abusivas, conforme a doctrina que emana de la jurisprudencia, las cláusulas 8 y 9 del contrato relativas a la retención a favor de la parte vendedora de las sumas entregadas a cuenta de la compraventa ( 17.688 euros) que deberán ser devueltas, quedando exclusivamente en poder del vendedor la cantidad de 2.000 euros entregada en concepto de arras penitenciales (apartado a) de la cláusula segunda del contrato).

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de la mercantil Laurosur S.L., en primer lugar, por cuanto la cláusula segunda del contrato relativa a la forma de pago, se establece que las cantidades entregadas con anterioridad en concepto de arras (2.000 euros) se aplicará ' a partir de ese momento' como parte del precio, luego el inicial contrato entre las partes denominado de 'reserva de venta' por mor de la voluntad de las partes se convierte en un auténtico contrato de compraventa por voluntad de las partes.

Y en segundo lugar, respecto de la nulidad de las cláusulas, el contrato de compraventa prevé, en caso de incumplimiento, que si el que cumple insta la resolución frente al incumplidor, el contrato prevé para las incumplidoras pérdidas que pueden considerarse equiparables y que nunca supondría un desequilibrio importante, que pudiera dar lugar a la nulidad de la cláusula.



SEGUNDO.- En primer lugar, debe establecerse, que según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que arranca en las clásicas de 24-11-26 y 11-10-27, el concepto de arras no es en derecho moderno, simple y uniforme, ya que se admite la existencia de varias clases las mismas: unas llamadas penitenciales que son las que parece contemplar el artículo 1454, concebidas de manera de multa o pena, correlativa al derecho de las artes de desistir, a su arbitrio, del contrato; otras, denominadas confirmatorias que son índice o expresión de un contrato con fuerza vinculante que no facultan, por tanto, para resolver la obligación contraída y que normalmente corresponden con las entregas o anticipos 'a cuenta del precio', de lo que es ejemplo en nuestro sistema el supuesto del artículo 343 del Código de Comercio, junto a los cuales pueden ponerse además las conocidas como penales (identificadas en algún ordenamiento jurídico, como el italiano, según resulta del artículo 1385 del Código Civil de 1942) con las que en efecto se confunden cuando lo entregado como 'arra' no se imputa al precio, sino que funciona de modo similar a lo que ocurre con la cláusula penal del artículo 1154, como resarcimiento, en este supuesto anticipado, para el caso de incumplimiento y siempre con la posibilidad de reclamar que la obligación pactada sea estrictamente cumplida, diferencias clasificatorias y conceptos las que frente a la escueta regulación del artículo 1454 fueron reconocidas por la doctrina tanto científica, como jurisprudencial, al amparo de la libertad contractual consagrada en el artículo 1255 de nuestro primer Código sustantivo; y, que las arras o señal, como medio de garantía del contrato de compraventa tiene un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales en que se establezca, debiendo resultar la voluntad indubitada de las partes de desligarse de la convención por éste medio resolutorio, ya que de otro modo, cualquier entrega habrá de valorarse y conceptuarse como parte del precio o pago anticipado del mismo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22-09-1999, establece que las 'arras confirmatorias actúan en el ámbito obligacional de los contratos con fuerza vinculante que no faculta, por tanto, para resolver las obligaciones contraídas y que normalmente se corresponden con las entregas o anticipos del precio a cuenta ( Sentencia de 25 Marzo 1995); en cambio las arras penitenciales, contempladas en el art. 1454 del Código Civil, autorizan a las partes, por mediar concierto libremente convenido, conforme a la libertad contractual consagrada en el art. 1255, a desistir del negocio a su arbitrio, pero cumpliendo con la sanción pecuniaria que el precepto autoriza. Las dudas que se presentan en cada supuesto sobre la calificación correspondiente a las cantidad que el comprador entrega anticipadamente, han de resolverse utilizando las normas legales que disciplinan la interpretación de los contratos, en la procura de determinar cual fue la voluntad indubitada de las partes respecto al alcance y eficacia de las arras que se discuten, lo que impone el estudio hermenéutico de la referida cláusula ... a fin de dar respuesta casacional al motivo segundo. La literalidad de dicho pacto se impone, ya que resulta claramente expresada en el mismo la voluntad contractual conjunta de poder dejar sin eficacia el acuerdo de venta por cualquiera de las dos partes. El alcance significativo de las expresiones 'entrega a cuenta' (cláusula ...) y por dos veces 'señal' en la controvertida cláusula séptima, no indican por sí, ni es suficiente, como pretenden los recurrentes, para atribuir consideración de arras confirmatorias a la cantidad de.. que Don ... entregó al tiempo de celebrarse el pacto, es decir que lo fuera a cuenta del precio convenido, no obstante la equivalencia con que el art. 1454 emplea los términos arras y señal. Si bien la doctrina de esta Sala viene declarando que el empleo de la palabra señal no cabe entender que exprese siempre y necesariamente la facultad de separarse del contrato, por lo que puede ser estimada, en los casos en los que así actúe y proceda, como anticipo y parte del precio (Ss. de 24-12- 1992, 11-4-1994, 15-3-1995 y 28-3-1996); sin embargo sí tiene proyección de conformar efectivas arras penitenciales, dado que el art. 1454 no tiene carácter imperativo, siempre y cuando la voluntad negocial de las partes establezca de forma precisa y rotundamente expresada la condición de arras de tal clase y de forma que los anticipos entregados tengan esa finalidad, que debe resultar bien constatada en el documento que refleja el contrato (Ss. de 16-3-1992, 31-7-1992, 28-9-1992, 28-3-1993, 11-12-1993, 4-3-1996, 28-3-1996 y 18- 10-1996), lo que sucede en este caso, al haber quedado evidenciado que entre los litigantes medio efectivo pacto arral con función penitencial y por ello cualquiera de las partes podía separarse del negocio (Ss. de 15-3-1994 y 17-10-1996), tratándose de resolución pactada, que configura la relación como compromiso de venta, pues la cláusula .. de referencia, supedita su eficacia y validez, por quedar sometida a la facultad de resolver que los contratantes mutuamente se otorgaron y sin condiciones, y actuaba tanto para el vendedor, - que es quien resuelve en este caso -, como para el comprador. Dicha cláusula obliga, por ser pacto lícito dotado de bilateralidad que mantiene paritarias las posiciones de los contratantes y no representa situación de desequilibrio contractual, con favorecimiento de una en perjuicio de la otra.' En la Sentencia de 23-11-94 se establece que 'la expresión en los recibos ... de que la entrega se hacía 'en concepto de reserva...' en modo alguno merece la conceptuación de la entrega de la suma referida como arras penitenciales, según sostiene la recurrente, pues es constante doctrina jurisprudencial - así, SS 12 diciembre 1991, 11 diciembre 1993 y 15 marzo 1994- que el contenido del art. 1454 CC no tiene carácter imperativo'.

Por fin, señalar, que la Sentencia de 14 de mayo de 1929 establece que el derecho que concede al perjudicado el artículo 1214 del Código Civil es aplicable aún en el caso de que en la compraventa hayan mediado arras, cuando ninguno de los contratantes por su voluntad se ha acogido al artículo 1454 del Código civil.

En el caso, las partes concertaron contrato de 'reserva de venta' en fecha 1 de marzo de 2007 de la vivienda sita en la planta NUM001 escalera NUM000 letra NUM002 de la URBANIZACION000 , Cártama, y para la reserva de esta vivienda se entrega como futuro comprador la cantidad de 2.000 euros, entendiéndose que dicha entrega se realiza en concepto de ARRAS O SEÑAL penitentes. Así mismo, dicha cantidad será parte de pago una vez que se firme el contrato de compraventa si esta reserva llega a buen fin. Y con fecha 2 de Julio de 2007 se firma contrato de compraventa de la misma vivienda, en la que se estipula en lo que aquí interesa ( cláusula 2ª precio de la compraventa), que dicho precio se hará efectivo de la siguiente forma de pago: a) Entregadas con anterioridad en concepto de arras, el importe de 2.000 euros. Dicho importe se aplicará a partir de este momento, y a efectos fiscales, como parte del pago del precio de la presente compraventa. En consecuencia, las partes celebraron contrato de reserva con arras penitenciales, si bien, llegando la reserva a buen fin, al celebrarse el contrato de compraventa sin rescindir el mismo, quedando la cantidad entrega en concepto de parte del precio, efectuando los primeros pagos estipulados los compradores y no mostrando su voluntad de rescindir el contrato ( por motivos económicos) hasta el burofax remitido por los mismos a la parte vendedora el día 8 de abril de 2008. En consecuencia, la parte perdió la oportunidad de rescindir la reserva al firmar el contrato de compraventa y efectuar los primeros pagos convenidos, contrato que no le faculta parar rescindir unilateralmente el mismo, con las únicas consecuencias previstas para el caso en el artículo 1554 del Código Civil (pérdida de la cantidad entregada). E incontrovertido en esta alzada que el incumplimiento es imputable a los compradores ( falta de pago del precio elemento esencial), procede desestimar el primer motivo del recurso que nos ocupa y confirmar la condena al cumplimiento del contrato.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso hace alusión a la pretensión de nulidad de las cláusulas 8 y 9 del contrato relativas a la retención a favor de la parte vendedora de las sumas entregadas a cuenta de la compraventa ( 17.688 euros), motivos que deben entenderse tácitamente desestimado, dada la estimación de la demanda. Pues bien, la cláusula octava prevé la facultad del vendedor para dar por resuelto el contrato, por la falta de pago por parte del comprador de cualquiera de las cantidades que integran el precio, estableciendo (b) que podrá ( el vendedor) retener el 50% de las cantidades ya abonados por el comprador a cuenta del precio de la compraventa, en concepto de pena por incumplimiento e indemnización de daños y perjuicios. Y la cláusula novena prevé el incumplimiento del vendedor en el plazo de puesta a disposición de la vivienda, caso en el que el comprador podrá otorgar prórroga o rescindir el contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta. Así las cosas, la cuestión sometida a debate de esta Sala, respecto de las cláusulas abusivas en contratos no negociados concertados con consumidores, ha sido resuelta por la Sentencia del Pleno de 15 de abril de 2014, estableciendo los criterios para el control de abusividad de la cláusula penal que permite al vendedor retener todo o parte del precio pagado por el consumidor en caso de resolución de la compraventa por incumplimiento del comprador y estableciendo que la carga de la prueba del carácter proporcionado de la indemnización fijada en la cláusula penal corresponde al predisponente. Es preciso comparar la cantidad que resulta de la aplicación de la cláusula penal con el valor de los daños y perjuicios efectivamente causados al predisponente. Finalmente, reitera la improcedencia de moderación de la cláusula penal cuando se produce el incumplimiento previsto para la aplicación de la pena convencional. La cláusula penal cuya declaración de abusividad se pretende no permite que el empresario se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas cuando el incumplimiento resolutorio del contrato le sea imputable, pues está prevista para el caso de que el incumplimiento sea imputable al comprador. Tampoco existe en el contrato cláusula alguna que prevea la limitación o exclusión de la facultad del consumidor y usuario de resolver el contrato por incumplimiento del empresario, y no se excluye ni limita de forma inadecuada el derecho del consumidor a ser indemnizado en los daños y perjuicios que le sean causados por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario. Doctrina que aplicada al supuesto de autos, nos lleva a la desestimación del motivo dado que la cláusula prevé la retención en caso de dar resuelto el contrato el vendedor y este supuesto no se ha producido, dado que ha optado ( artículo 1124 del Código Civil) por el cumplimiento y la cantidad no es retenida si no parte del precio pagado, descontado de la cantidad a abonar por los compradores pendiente de pago.



TERCERO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Julieta , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Doce de Málaga, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación si se hubiere dictado para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución, también en el caso de que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros, o cuando la resolución de este recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. De ser así, también podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación, y no, por separado. También podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, sin interponer recurso de casación frente a resoluciones recurrible en casación a que se refieren los nº 1 y 2 del artículo 477 de la LEC, antes citados. De este recurso de casación y transitoriamente del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá de interponer por escrito presentado ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse en tiempo y forma, firme, en su caso, la presente resolución, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.