Sentencia CIVIL Nº 563/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 182/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA - VIGO
SENTENCIA: 00563/2018
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
NV
N.I.G. 36057 42 1 2017 0005266
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000182 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000367 /2017
Recurrente: Ángeles
Procurador: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ
Abogado: JOSE MANUEL CID CID
Recurrido: Apolonia
Procurador: MARIA MIRANDA VALENCIA
Abogado: ANA BELEN PRIETO FERNANDEZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente, DON JUAN MANUEL
ALFAYA OCAMPO y DOÑA MAGDALENA FERNANDEZ SOTO han pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº563/18
En VIGO a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000367/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
10 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000182 /2018 , en los
que aparece como parte apelante, Dª. Ángeles , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSÉ
VICENTE GIL TRÁNCHEZ, asistido por el Abogado D. JOSÉ MANUEL CID CID, y como parte apelada, Dª.
Apolonia , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARÍA MIRANDA VALENCIA, asistida
por la Abogada Dª. ANA BELÉN PRIETO FERNÁNDEZ.

Siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 2 de febrero de 2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' DESESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por DÑA. Ángeles , en su nombre y en beneficio de la Comunidad CALLE000 NUM001 NUM002 NUM003 , frente a DÑA. Apolonia , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a ésta de los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a la actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dª. Ángeles que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 18 de octubre de 2018 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO: Ejercitada por Doña Ángeles , propietaria del piso NUM000 . del portal núm. NUM001 , acción de reposición al estado primitivo del patio de luces al que tiene acceso la propietaria demandada del piso NUM004 . del mismo portal, y haciéndolo en beneficio propio y en beneficio de la comunidad de propietarios de la CALLE000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 de Vigo, la sentencia de instancia desestimó la pretensión sobre la base de que la acción ejercitada va en contra de lo acordado en Junta de Propietarios de fecha 8 de noviembre 2016 en la que se decidió no requerir a la ahora demandada para la retirada de los cierres e instalaciones ubicados en el patio de luces, si bien tampoco autorizó la instalación de tales, ya que dicha autorización requeriría de unanimidad, lo anterior lleva a la juzgadora a afirmar, en síntesis, que por parte de la actora se produce un ejercicio abusivo del derecho y que no ha acreditado perjuicio alguno en su derecho de propiedad, además de existir un acuerdo, al menos tácito, de la Comunidad Recurre la representación de la demandante aduciendo error en la valoración de la prueba dado que en la sentencia se hace una interpretación errónea del acuerdo de la Junta de fecha 8 de noviembre 2016, al igual que de la supuesta autorización del año 82, para finalizar argumentando respecto a la inexistencia del abuso del derecho y consentimiento tácito, que se afirman en la sentencia apelada. Se opone la parte apelada, quien, en base al acta de fecha 11 de junio 1982 argumenta la existencia de consentimiento expreso, para a continuación argumentar la existencia de una autorización tacita en base al tiempo transcurrido.



SEGUNDO: No se discute en el caso la naturaleza de elemento común del patio de luces ni la existencia de un anexo construido sobre el mismo a modo de habitáculo ejecutado con una estructura de aluminio blanco, formada por un lateral fijo de aluminio lacado, otro con una puerta de doble hoja practicable y su correspondiente cubierta, a cuyo interior se canaliza un desagüe; habitáculo cuya demolición con reposición del patio de luces a su estado anterior constituye la pretensión, como ya hemos apuntado, ejercitada en la demanda.

La legalidad vigente sobre la cuestión se contiene en los siguientes preceptos: art. 7.1 LPH prohíbe realizar alteraciones que menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario; art. 9.1.a) LPH establece que son obligaciones de cada propietario respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos y el art. 17.6 LPH exige la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación para los acuerdos no regulados expresamente en el precepto que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad.

Por otro lado, en cuanto a los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios, consta en el acta 8 de noviembre 1016, lo siguiente: ' Cerramientos de los patios de luces: se trata ahora del conflicto surgido a raíz del cerramiento del 1º I. Toma la palabra la presidenta para indicar que recientemente se ha reparado el patio de luces al que se accede desde el 1º Izda. Según parece la propietaria de esta vivienda cerró en su día parte de ese patio comunitario, instalando en él una lavadora con sus correspondientes conexiones y otros enseres. Para realizar la impermeabilización del patio se solicitó que retirase el cerramiento y se le advirtió que no podría volver a instalarlo sin permiso expreso de la Comunidad de Propietarios, que este permiso no constaba en el Libro de Actas.

Por su parte la propietaria del 1º Izda. indica que en su día solicitó permiso para ello y que la única condición que se le puso fue que mantuviera limpio el techo del cerramiento, aunque es verdad que no figura escrito en el Libro de Actas.

Tras una larga deliberación sobre este asunto, la Presidenta propone que se vote la posibilidad de requerir a la propietaria para que retire el cerramiento que ha vuelto a instalar sin permiso. Se pasa a realizar la votación con el siguiente resultado: votan a favor de requerir al 1º Izda. para que retire el cerramiento 5 propietarios, votan en contra 9 propietarios, se abstienen 7 y se ausentan de la reunión 13.

Por lo tanto, no se requerirá a la propietaria para que retire el cerramiento, si bien tampoco puede autorizarse la instalación del mismo, ya que dicha autorización requeriría unanimidad.

En el momento de someterse a votación este punto del Orden del Día se hallan presentes o representados 20 propietarios con derecho a voto, que representan el 26,7906% de las cuotas del edificio9 con derecho a voto '.

Asimismo en el acta de 11 de junio 1982, consta que en el apartado de ruegos y preguntas, punto cuarto, se ' informa de que varios vecinos solicitan cerrar sus terrazas, por lo que se pedirá un croquis a Pernas, para unificar el modelo de cierre a seguir por todos aquellos que deseen llevar a cabo el mismo '.

Basta una lectura del acta de fecha 8 de noviembre 2016 para comprobar que no se autorizó la instalación del cerramiento en el patio y que la posición de 9 propietarios expresando su voto en el sentido de no requerir a la comunera para la retirada del cerramiento es cuestionable, en tanto que ni siquiera fue adoptado por la mayoría de los asistentes que a su vez representen más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes ( art. 17.7 LPH ). No obstante, aunque no haya sido impugnado y ambos litigantes partan de su validez, no existe ninguna duda de que el hecho de que se adoptará el acuerdo de no requerir a la aquí apelada, no significa, que con ello se autorizaran dichas obras -de hecho se recoge expresamente en el acta que tampoco se autoriza la instalación del mismo-, ni podía hacerse dada la exigencia de la precitada unanimidad que las mismas requerían.

En cuanto al contenido del acta de fecha 11 de junio 1982, es evidente que se refiere al cierre de los balcones, de hecho la propia demandada, presente en la reunión de 8 de noviembre de 2018, reconoce en el curso de la misma que el permiso para la construcción de elementos arquitectónicos cerrados en los patios de luces no figura en el libro de actas. Pero hay más, como apunta el apelante no se ha constatado la necesaria similitud entre los cerramientos de los balcones a que se refiere el acuerdo del año 1982 y la construcción existente sobre el patio de luces al que se accede desde la vivienda 1º Izda., es más de la documental, especialmente del informe pericial y fotografías que se acompañan con la demanda, se desprende que no es comparable la construcción efectuada por la demandada con el cerramiento de balcones que, desde luego, ni siquiera tienen la envergadura de la construcción ejecutada por la demandada, ni causan un perjuicio directo a la demandante tales como la suciedad que en su techo su acumularía, la disminución de la seguridad por el fácil acceso al piso superior, las molestias del ruido de la lluvia al caer sobre la cubierta metálica y entorpecimiento en las posibles labores de reparación de las bajantes comunitarias al encontrarse ocultas por la construcción, perjuicios que además de referirse en la pericial son bastante obvios.

Pues bien, llegados a este punto cumple decir que tiene razón el apelante, no consta en las actuaciones la preceptiva autorización de la Junta de Propietarios para realizar las obras objeto de litigio, por lo que la actora no litiga contra un acuerdo adoptado por la Comunidad sino que basa, precisamente, su demanda, en el hecho de que la Comunidad no ha autorizado dichas obras. La acción se dirige claramente a denunciar y a que se repongan a su estado original las obras realizadas en un elemento común -patio de luces-, de ahí que cualquier comunero actuando, como es el caso, en nombre propio y en beneficio de la propia Comunidad de Propietarios, tiene legitimación para actuar en este sentido, y más teniendo en cuenta la actitud pasiva de la Comunidad ante la afectación de forma directa de un elemento común.

Así pues no ha mediado consentimiento expreso, pero resulta que tampoco puede hablarse de consentimiento tactito, como pretende la parte apelada, por el transcurso del tiempo. El consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos o concluyentes que revelen de manera segura la voluntad de su autor, sin posibilidad de otras interpretaciones. Hasta el punto de que el mero conocimiento no supone consentimiento y que el consentimiento no es equiparable al mero retraso en el ejercicio de los derechos en tanto no se produzca la prescripción de la acción, siempre que a ese retraso no se unan actos inequívocos reveladores de una clara intención de autorizar y consentir la ocupación y uso que la demandada está haciendo del patio común. En el caso de que se trata, es evidente que no se ha producido en ningún momento ese consentimiento tácito por cuanto las ventanas del edificio nada tienen que ver con la ocupación del patio de luces, no existe prueba alguna que acredite que la ocupación del patio data del año 1999, de hecho la única pericial obrante en el pleito a instancia de la demandante concluye por las razones que expone que la construcción es reciente, pues sobre esta cuestión no puede tenerse en cuenta la declaración del representante legal de Imper Rehabilita, C.B., basada en el hecho de que los sellados estaban deteriorados y los tornillos de los anclajes oxidados, dado que al estar al aire libre no resulta relevante que se encontrasen en esas condiciones y, lo más decisivo, en el acta se alude a un conflicto surgido a raíz del cerramiento del 1º Izda., lo que es revelador de que nunca existió una inequívoca aceptación de lo construido; de manera que, a lo más, lo que pudo existir es un acto de mera tolerancia o condescendencia de la Comunidad, pues tal consta también en el acta del año 2016 antes de retirar el cerramiento para proceder a la impermeabilización del patio de luces ya se le había advertido a la demandada que no podía volver a instalarlo sin permiso de la Comunidad, acto de tolerancia que no afecta a la posesión ( art. 444 CC ), por lo que puede ser revocado en cualquier momento.

Por último, frente a lo que se argumenta en la sentencia apelada, el ejercicio de la acción de que aquí se trata en modo alguno puede estimarse abusivo, dado que en el ámbito de la propiedad horizontal, constituye doctrina jurisprudencial que la que establece que 'el abuso de derecho se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma' ( STS 26 septiembre 2012 , por todas), siendo, por lo demás, tal doctrina de índole excepcional y de alcance singularmente restrictivo, sin que pueda ser invocada a favor de quien sea responsable de una acción antijurídica ( STS 15 febrero 2000 ). Apareciendo que en el caso de autos no se aprecia ni la anormalidad en el ejercicio del derecho ni la voluntad de perjudicar sin interés legitimo, dado que el ejercicio de la acción viene amparado por la norma y su finalidad, en tanto que va encaminada a preservar los elementos comunes, beneficia no sólo a la demandante sino también al edificio y al conjunto de propietarios en tanto que se trata de una construcción que incide sobre el pavimento y sobre los cerramientos del edificio, a los que va anclada, afectando a su indemnidad en beneficio de una sola propietaria.



TERCERO: En atención a lo razonado procede la admisión del recurso, lo que conlleva la estimación integra de la demanda y que las costas de instancia se impongan a la parte demandada, sin que proceda hacer declaración alguna respecto a las ocasionadas en esta instancia ( art. 394 y 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Estimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don José Vicente Gil Tranchez, en nombre y representación de Doña Ángeles , frente a la sentencia dictada en fecha 2 de febrero de 2018 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Vigo , en procedimiento Ordinario núm.

367/2017, la cual se revoca y deja sin efecto; en consecuencia se estima la demanda interpuesta por la indicada parte apelante declarando que el cierre ejecutado por la demandada, Doña Apolonia , en el patio de luces comunitario es ilícito, al suponer una modificación y ocupación inconsentidas de un elemento común, condenando a la misma a su demolición y a la reposición del patio de luces al estado anterior a la construcción del cierre.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO SANTANDER, en la cuenta de este expediente 0915000012018218.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.