Sentencia CIVIL Nº 563/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 4671/2017 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 4671.17
Nº. Procedimiento: 773/16
Juzgado de origen: Primera Instancia 9 de Sevilla
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ HERRERA TAGUA
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 11 de octubre de 2018
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº
773/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Sevilla, promovidos por Don Eutimio y
Doña Begoña , representados por la Procuradora Doña María Portero Zúñiga, contra la entidad Banco
Popular Español S.A., representada por el Procurador Don Gerardo Martínez Ortíz de la Tabla; autos venidos
a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra
la Sentencia en los mismos dictada con fecha 17 de Febrero de 2017 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: ' Que desestimo la demanda formulada por la Procuradora Dª MARIA PORTERO ZUÑIGA, en nombre y representación de Eutimio y Begoña contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos que se le formulan, y todo ello asumiendo ambas partes las costas procesales causadas y siendo las comunes por mitad. '
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la parte demandante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma , dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la parte demandante contra la Sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda en la que se ejercita la acción de nulidad de la cláusula 3.3 contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 20 de febrero de 2007 (Número de Protocolo 535 del Notario de Sevilla D. Santiago Soto Díaz), relativa al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo.

Asimismo se solicitaba en la demanda la devolución de las cantidades cobradas por la entidad de crédito como consecuencia de la aplicación de la mencionada cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés, petición que quedó definitivamente fijada en la audiencia previa, en la que limitó los efectos de la declaración de nulidad a las cantidades cobradas en exceso por la entidad de crédito a partir de la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , de conformidad con la jurisprudencia emanada del Alto Tribunal.

Los apelantes solicitan en primer lugar la nulidad de actuaciones porque en la audiencia previa no pudieron fijar los hechos. A continuación alegan que el Juzgador realiza una incorrecta valoración de la prueba y una incorrecta aplicación del artículo 217.2 LEC , de la inversión de la carga de la prueba conforme a la doctrina jurisprudencial y del artículo 82 de la LGDCU . Afirman que no se les hizo la oferta vinculante ni se les informó del las consecuencias y alcance jurídico y económico de la cláusula, no conteniendo la escritura ninguna advertencia de su existencia. Asimismo alegan los apelantes que la sentencia recurrida hace una incorrecta aplicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 del Tribunal Supremo sobre el doble control de transparencia.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso los apelantes solicitan la nulidad de actuaciones desde la audiencia previa porque en dicho acto no pudieron fijar los hechos y fundamentos del escrito de demanda.

Revisada por esta Sala la grabación del acto de la audiencia previa, no encontramos que se produjera en ella ninguna anomalía o irregularidad susceptible de causar indefensión a la parte actora que pueda determinar una nulidad de actuaciones. El acto se desarrolló con toda normalidad. La parte actora precisó el suplico de su demanda en cuanto a la fecha de inicio de la producción de los efectos retroactivos de la declaración de nulidad. La parte demandada ofreció un acuerdo, el Juez intentó que hubiese una avenencia, llegando incluso a suspender unos minutos el acto, que se reanudó ante la falta de acuerdo. A continuación quedaron fijadas las posiciones de las partes, solicitaron prueba, el Juez sugirió a la parte actora la formulación de más pruebas aparte de la documental, lo que el Letrado de la parte actora no consideró necesario, se admitieron las pruebas y se señaló día para el juicio, dándose por terminado el acto. Todo se desarrolló dentro de la legalidad establecida en la Ley de Enjuiciamiento Civil al respecto, sin que se acomode a la realidad la afirmación de la parte demandante de que el juzgador no le dio posibilidad de fijar los hechos y fundamentos contemplados en el escrito de demanda.

La petición de nulidad de actuaciones carece, pues, de razón y fundamento y debe ser rechazada.



TERCERO.- Desestimada la nulidad de actuaciones solicitada, abordaremos el fondo del recurso de apelación.

Para resolver sobre la nulidad de la cláusula de limitación de tipos de interés hemos de reseñar, en primer lugar, que las denominadas cláusulas suelo son perfectamente lícitas y válidas, y así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que en el punto 256 dice que 'las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'. Y continúa diciendo en el apartado 259: 'En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso.' Las cláusulas suelo no son abusivas en sí mismas, es decir, su contenido no es intrínsecamente abusivo, en cuanto que es una cláusula que determina el precio del contrato, forma parte inescindible del precio, estableciendo la cantidad mínima que el prestatario ha de pagar a la entidad acreedora por intereses remuneratorios. Su nulidad no puede decretarse porque sea una cláusula con un contenido abusivo, que produzca un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que limite derechos del contratante, determine falta de reciprocidad o resulte desproporcionada. La nulidad de tales cláusulas puede producirse en caso de falta de transparencia o de claridad, ya porque su redacción sea confusa, oscura, farragosa o ininteligible, o porque en el proceso de contratación la entidad de crédito no haya informado al prestatario conforme establece la normativa vigente del alcance y consecuencias de dicha cláusula, no habiendo tenido el adherente la oportunidad real de conocer la cláusula al tiempo de la celebración del contrato.

Dice el Tribunal Supremo que las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato, que no cabe el control de su equilibrio, pero que una condición general defina el objeto principal de un contrato y, como regla general, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. Lo que hay que determinar, por tanto, es si la cláusula vulnera o no las reglas de transparencia que exigen los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13 de la Unión Europea , y los artículos 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación .

Según señala la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 el control consistirá en si las condiciones generales impugnadas cumplen los requisitos de transparencia que resultan de dichos preceptos, es decir, si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Declara el Tribunal Supremo en la citada sentencia (apartados 211 y 212) que es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. En definitiva, como afirma el Informe de 27 de abril de 2000 de la Comisión sobre aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores 'el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.



CUARTO.- En el presente caso el contenido de la estipulación 3.3 de la escritura de préstamo hipotecario de 20 de febrero de 2007, relativa a los límites a la variación del tipo de interés, es claro y fácilmente comprensible, estableciendo que 'se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 3'00%'.

Por tanto, desde el punto de vista del contenido y redacción de la cláusula no puede sostenerse que no cumpla los requisitos de transparencia y claridad. Otra cuestión es que en el proceso de contratación se hayan cumplido todos los requisitos de información y transparencia con el prestatario, de tal manera que éste haya comprendido el real alcance y efectos de la cláusula.

En relación con esta cuestión, y aun cuando por la cuantía del préstamo (325.000 €) no era aplicable la Orden Ministerial de 5 de de mayo de 1994 (que limitaba su aplicación a préstamos de cuantía igual o inferior a 150.000 €, limitación que, por cierto, dejó sin efecto algún tiempo después la Ley 41/2007 de 7 de diciembre, que modificaba el art. 48, apartado 2 de la Ley 26/1988 de 29 de julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito ), lo que sí que resulta exigible en cualquier caso a la entidad de crédito es que en los actos preparatorios previos actúe con lealtad y facilite a los prestatarios la información precisa y clara de las condiciones del préstamo que suscriban, a fin de que el deudor disponga antes de la firma del contrato de toda la información necesaria para poder formar su voluntad y decidir con pleno conocimiento de la trascendencia y relevancia jurídica y económica de todas las condiciones contractuales.

Pues bien, la entidad demandada no aporta documentación alguna sobre la información facilitada a los prestatarios con carácter previo a la firma de la escritura. No consta la entrega de folleto informativo o de una propuesta de préstamo que contuviesen las condiciones financieras de la operación. Tampoco hay dato alguno de la realización de una oferta vinculante.

Por otro lado, en lo que respecta a la escritura de 20 de febrero de 2007, el Notario autorizante no hizo advertencia alguna a la parte prestataria sobre la inclusión en el contrato de limitaciones a la variación del tipo de interés, ni ofreció ninguna explicación sobre la repercusión de la misma en el contenido económico del préstamo. La prestataria no fue informada, en suma, de la existencia de esa cláusula que tenía gran trascendencia para los efectos económicos del contrato, la cual quedó dispersa en el contenido obligacional de la escritura.

La escritura fue redactada conforme a la minuta presentada por el Banco Popular Español, el cual, como hemos dicho, previamente a la firma de la escritura no había ofrecido información expresa alguna a los demandantes sobre la existencia de la cláusula objeto de este pleito.

En la escritura se indica que los comparecientes quedaron debidamente informados del contenido del instrumento y que prestaron su libre, y que el otorgamiento se adecuaba a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los intervinientes.

Estas cláusulas, meramente formales y de estilo, son notoriamente insuficientes para considerar que el prestatario quedó debida y suficientemente informado del alcance de una cláusula tan trascendente para los efectos económicos del contrato como la que es objeto de la presente controversia. Cláusula que quedó dispersa en el contenido obligacional del contrato, sin que ni por la parte acreedora ni por el Notario autorizante se pusiese expresamente de manifiesto su relevancia y trascendencia jurídica y económica.

La utilización en la escritura de este tipo de fórmulas de ritual no acredita que se haya facilitado una puntual y correcta información. Es necesario que la escritura contenga expresamente los extremos particulares sobre los que se hace advertencia a los prestatarios y que quede constancia, por la lectura de los mismos efectuada por el Notario o por la lectura realizada personalmente por la propia parte prestataria, de que ésta conoció y comprendió el contenido, el alcance y la eficacia de la mencionada cláusula.

En definitiva, hemos de concluir que en el presente caso no se cumplieron con la rigurosidad exigible todos los deberes de información que hubieran permitido a la parte prestataria conocer y comprender el real y verdadero alcance de la cláusula de limitación de la variación de tipos de interés, su trascendencia jurídica y su repercusión económica. La parte demandante no dispuso de la información necesaria que le hubiera permitido comprender de manera real y cierta la trascendencia, efectos y relevancia que la cláusula tenía en el contenido económico del contrato, y de esta forma haber tomado su decisión de contratar con pleno conocimiento de causa.

Los demandantes prestaron un consentimiento viciado por la defectuosa información recibida. La cláusula no supera en este caso el control de transparencia, por lo que debe declararse su nulidad.



QUINTO.- En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad de las cláusulas, la parte demandante solicita que se apliquen los efectos retroactivos condenando a la demandada a la devolución de las cantidades percibidas desde la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .

Esta Sala no desconoce el contenido de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. Pero la sentencia que resuelve este pleito no puede dar más de lo pedido por la parte actora, ya que de lo contrario quebrantaría el principio de congruencia que establece el artículo 218 de la LEC . Las partes delimitan el objeto de su pretensión, y la decisión judicial no puede ir más allá de lo pedido por la parte sin incurrir en incongruencia extra o ultra petita. La congruencia de las sentencias exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos en el pleito y el fallo, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Una sentencia incongruente infringiría no sólo preceptos procesales sino también constitucionales ( art.

24 CE ), pues si diese más de lo pedido, extendiendo en este caso los efectos retroactivos de la nulidad más allá de lo solicitado por el demandante, modificaría los términos del debate procesal, causando indefensión al demandado que no habría podido actuar adecuadamente en defensa de sus intereses al no haber sido objeto de la controversia.

La doctrina jurisprudencial declara que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ).



SEXTO.- En cuanto a las costas procesales causadas en la primera instancia, entendemos que no procede hacer expresa imposición de costas porque el asunto presenta serias dudas de derecho, tanto en orden a la valoración de la concurrencia de la falta de transparencia, como sobre los efectos retroactivos o no de la declaración de nulidad, habiendo sido este último asunto objeto de muy dispares resoluciones por las Audiencias Provinciales desde la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , y habiendo dictado el Alto Tribunal el 25 de marzo de 2015 otra Sentencia para establecer doctrina sobre este particular, resolviendo las múltiples discrepancias existentes entre las Resoluciones judiciales que habían venido dictándose.

Es evidente que nos hallamos ante un debate que ha generado una permanente duda de derecho, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo con el art. 394.1 in fine de la LEC , no ha lugar en este caso a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia.

SÉPTIMO.- Al estimarse el recurso de apelación, no ha lugar a hacer especial imposición de las costas originadas en esta alzada ( art. 398.2 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª María Portero Zúñiga en nombre y representación de los demandantes D. Eutimio y Dª Begoña contra la Sentencia dictada el día 17 de febrero de 2017, por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Sevilla , en los autos de juicio ordinario Nº 773/16, de los que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamos la citada Resolución y, en consecuencia, con estimación de la demanda interpuesta por la Procuradora Dª María Portero Zúñiga en la representación indicada, declaramos la nulidad de las cláusulas 3.3 (Límite a la variación del tipo de interés) de la escritura pública de 20 de febrero de 2007 de préstamo hipotecario, otorgada ante el Notario de Sevilla D. Santiago Soto Díaz, y condenamos a la entidad demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a recalcular los intereses remuneratorios del préstamo hipotecario y a devolver a los demandantes las cantidades cobradas en exceso como consecuencia de la aplicación de la mencionada cláusula desde la fecha de publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas originadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO SANZ TALAYERO, de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia, de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-