Sentencia CIVIL Nº 563/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 254/2018 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000254/2018
RF
SENTENCIA NÚM.: 563/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA
DON GONZALO CARUAN A FONT DE MORA
DON SALVADOR U. MARTINEZ CARRIÓN
En Valencia a once de junio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA, el presente rollo de apelación número
000254/2018, dimanante de los autos de , promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SAGUNTO, entre partes, de una, como apelante a BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA S.A, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ROSA MARIA GOMIS SANCHIS,
y de otra, como apelados a Cosme representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JUAN JESUS
BOCHONS VALENZUELA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA S.A.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SAGUNTO en fecha 20/10/17 , contiene el siguiente FALLO: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Cosme contra BBVA, S.A., por lo que: Declaro la nulidad de la cláusula quinta en lo relativo a la imposición de los Gastos de Notaria Registro y Gestión a cargo del prestatario, contenida en la escritura suscrita entre las partes en fecha 19 de febrero de 2015 por ser condición general de la contratación de caracter abusivo y contraria a la normativa; y en consecuencia condeno a la entidad bancaria a: Eliminar la citada clásula en lo relativo a la imposición de los Gastos de Notaria, Registro y Gestión a cargo del prestatario. A abonar a la actora la cantidad de mil cuatrocientos ochenta y ocho euros con dos céntimos (1.488.02 euros) correspondientes a los aranceles de Notario y Registrador así como los gastos devengados por la Gestoría, con los intereses legales devengados desde la fecha de cobro. Todo ello sin hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada el 20 de octubre de 2017 por el juzgado de primera instancia 2 de Sagunto estimó la demanda interpuesta por la representación de Cosme contra BBVA SA, declarando la nulidad de la cláusula quinta en lo relativo a la imposición de gastos notaría, registro y gestión a cargo del prestatario, contenida en la escritura suscrita entre las partes con fecha 19 de febrero de 2015, al ser condición general de la contratación de carácter abusivo contraria a la normativa, condenando a la entidad bancaria a eliminar la citada cláusula en tales aspectos, y a abonar a la actora la suma de 1.488'02 euros, más los intereses legales correspondientes. Se dictó, posteriormente, auto de aclaración con fecha 23 de noviembre de 2017, que consideraba que concurría error material en materia de costas al no haberse efectuado expreso pronunciamiento en cuanto a las mismas, por considerar que concurría estimación parcial, y, según recogía el auto de aclaración dictado, realmente se había estimado una de las peticiones subsidiarias, por lo que la estimación de la demanda había de considerarse íntegra, lo que determinó la imposición de costas en primera instancia a la entidad bancaria.

Frente a dicha resolución recurrió el demandado en apelación, argumentando en primer lugar, indebida aplicación del artículo 267 LOPJ y 214 LEC en cuanto no resulta factible el cambio en la resolución recurrida, que modifica la estimación parcial y la convierte en 'integra' y varía , al tiempo, el pronunciamiento de imposición de costas, lo que dista de ser un error material, ya que deriva de una nueva interpretación efectuada por la juzgadora. Debe declararse, conforme lo expuesto, nula la aclaración efectuada.

En segundo lugar, considera que no es procedente que la juzgadora analizara la petición subsidiaria, puesto que se acoge, en parte, la principal y que, en tal caso, no procedía expresa imposición de costas. Lo resuelto no resulta incurso en ninguna de las posibilidades previstas en la demanda. Y, de haber estimación parcial, como se mantiene, solo cabría imponer costas en supuesto de declaración de temeridad, expresa y fundada, que, en ningún caso, se ha producido ni argumentado, por lo que cabe concluir la pertinencia de estimación del recurso, declarando la nulidad de la aclaración de sentencia o subsidiariamente, revocando la sentencia recurrida, con estimación parcial de la demanda, sin haber lugar a la imposición de costas acordada.

La parte contraria se opuso al recurso, solicitando su desestimación, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.



SEGUNDO .- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, salvo en cuanto se oponga a lo que seguidamente pasamos a exponer.

El único aspecto combatido en esta segunda instancia es el relativo a la imposición de costas en la instancia a la parte demandada, derivado de la aclaración a la que accedió la juzgadora a instancia de la demandante.

Con la finalidad de clarificar la situación concurrente cabe resaltar que la demanda solicitaba, en primer lugar, la nulidad de la cláusula quinta -gastos- con la petición de nulidad -indeterminada- de cualquiera de las demás cláusulas contenidas en el contrato que el juzgador 'apreciara de oficio' contrarias al ordenamiento jurídico. Correlativamente solicitaba la condena a la restitución de cantidades que consideraba indebidamente abonadas por el demandante, en importe que cuantifica en 5.028'30 Euros, aportando las correspondientes facturas.

La petición subsidiaria interesaba la nulidad parcial de la cláusula de gastos, exclusivamente, y la condena 'en la suma que corresponda por la declaración de nulidad parcial que, en su caso, declare el Tribunal, a determinar en ejecución de sentencia'.

Por tanto, en sentido estricto, la juzgadora ha estimado, en parte, la petición de declaración de nulidad de la cláusula quinta -gastos- solo en relación con determinados aspectos, y, en consecuencia, ha condenado a la restitución de las cantidades abonadas que consideraba indebidamente repercutidas al demandante, pero, en cualquier caso, plenamente cuantificables, puesto que la pretensión restitutoria se fundamentaba en documentos aportados con la demanda y abonados con ocasión de la firma del préstamo hipotecario.

De hecho, la sentencia condena a la entidad bancaria a restituir la cantidad de 1.488'02 Euros, en lugar del importe indicado en la petición principal de la demanda.

Indicado lo que precede, hemos de compartir la aseveración de la parte recurrente relativa a que la petición de aclaración solicitada por el demandante, que aceptó la juzgadora, rebasa los límites del artículo 214 LEC y del 267 LOPJ , porque no se limita a subsanar un error material, como expresa (el pronunciamiento de la sentencia era claro y acorde con la fundamentación jurídica de la misma) sino que modifica el sentido del pronunciamiento, convirtiendo en estimación íntegra lo que era una estimación parcial (en su redacción anterior) y, consecuencia de tal modificación, impone las costas a la parte demandada en virtud de la estricta aplicación del principio de vencimiento. Es más, en la sentencia se alude exclusivamente al precepto, sin otra adición o explicación complementaria.

Ahora bien, partiendo de que, efectivamente, tal aclaración no resultaba factible y debía haberse rechazado, una vez modificado el pronunciamiento sobre costas es la parte demandada la que plantea recurso frente al mismo, y convierte en estéril la propugnada (por su parte) nulidad de actuaciones y remisión al juzgado que solo comportaría, de hecho, de dar lugar a tal planteamiento, que fuera la parte contraria la que promoviera recurso sobre la misma cuestión sin que ello reporte ventaja alguna o genere indefensión a ninguna de las partes.

Por tanto, consideramos que, dejando sentado el principio esencial de inmutabilidad de las resoluciones ya dictadas (salvo declaración de nulidad, si procediere, o revisión por efecto de los recursos correspondientes) lo procedente es que analicemos la cuestión objeto de controversia, que es la determinación si existió estimación total/parcial de la demanda y, por tanto, si procede o no imponer las costas a la parte demandada.



TERCERO .- Lo primero que debemos indicar es que la primera pretensión no se acoge en su totalidad, en cuanto el demandante, obviando que nos hallamos en un juicio declarativo, que se plantea por su parte y que delimita el objeto del procedimiento en la demanda (juntamente con la contestación), extiende de forma claramente improcedente la revisión del juzgador a lo 'que aprecie' el mismo, cual si de análisis de oficio se tratara, hallándonos, evidentemente, ante revisión instada por la parte que pudo y debió plantearla en todos los aspectos que entendiera pertinentes. Por ello, tal extremo debe ser, como lo fue, rechazado.

Y la segunda indicación a realizar es que ninguna de las peticiones ha sido acogida íntegramente, puesto que, en este caso, la referencia, que se plantea como subsidiaria, a que sea el juzgador el que fije lo 'que corresponda', en un procedimiento en que nos hallamos ante pretensiones dinerarias determinadas y concretas, derivadas del pago de determinados aranceles, honorarios o impuestos, no puede comportar, en modo alguno, que ello se considere estimación íntegra de la demanda, tratándose, simplemente, de un mecanismo para obtener la imposición de costas, en cualquier caso, a la parte demandada, lo que es contrario al sentido y finalidad de las normas jurídicas aplicables.

Finalmente, porque no cabe considerar que exista petición subsidiaria por la mera reducción de la pretensión de la demandante a lo 'que se considere pertinente', tanto por la razón ya apuntada cuanto porque no son 'pretensiones' distintas -aunque planteadas en forma subsidiaria- sino simples 'partes' de la misma pretensión -nulidad de la cláusula, en todo o en parte, y restitución de los conceptos pertinentes- por lo que, evidentemente, la estimación de la demanda en la cantidad de 1.488'02 euros frente a los 5.028'30 pretendidos no implica sino estimación parcial de la demanda, y el pronunciamiento inicial ha de ser mantenido, al no haberse indicado, en ningún caso, que concurriere temeridad por la parte demandada que justificara un pronunciamiento distinto.

Cierto es que, como regla general, la estimación íntegra de una pretensión subsidiaria se considera estimación total de la demanda y conlleva la aplicación estricta del criterio de vencimiento, con imposición de las costas a la parte demandada.

Sin embargo, argumentábamos en resolución de esta Sala recaída en rollo 1872/17 sentencia 450/18, de 21 de mayo de 2018 : "En este sentido, se cita la STS de 14 de septiembre de 2007 , Pte: Auger Liñán, pues si bien se refiere al art. 523, LEC de 1881 su doctrina es aplicable a la vigente LEC de 2000: 'sobre el juego procesal que respecto a la imposición o no de las costas pueda tener la petición en el suplico de las demandas de condenas alternativas o subsidiarias, con vistas a lo dispuesto en el artículo 523 de la Ley Rituaria , recuerda la Sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 1998 que 'es conveniente partir de que los conceptos de alternatividad y de subsidiariedad como manifestaciones de opción entre dos o más cosas u obligaciones la primera, y del 'en sustitución de' o 'del en lugar de' la segunda, cuando como aquí acontece se proyectan sobre un aspecto procesal, el relativo a la imposición de costas; o uno u otro o ambos aparecen en el suplico de las demandas juntamente con una petición principal en los casos de alternatividad, o de sustitución en las de subsidiariedad, es tema transcendente habida cuenta precisamente ese 'totalmente rechazadas' que en el párrafo primero del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se contiene. Dado el alcance de los referidos conceptos, la solución adecuada si se tiene en cuenta la 'mens legislatoris', es la de estimar que el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que a) cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) Que cuando se contiene en el 'petitum' de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria; c) Porque comprendiendo lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del 'victus victori' o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del acto con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren'. Tal doctrina viene siendo reiterada en las SSTS de 30 de mayo de 1.994 , 1 de junio de 1.994 , 1 de junio de 1.995 , 11 de julio de 1997 , 4 de mayo de 2004 y 27 de septiembre de 2005 , entre otras.

En definitiva, la estimación en segunda instancia de la pretensión subsidiaria cursada en la demanda no excluye, como se ha visto, el vencimiento de los actores y, en definitiva, la aplicación del principio 'victus victori' contenido en la norma que se invoca como infringida. Por otra parte, no puede olvidarse que, si bien la parte demandada, al tiempo de recaer Sentencia firme en los autos precedentes número 57/1991, ofreció a sus compradores, vía requerimiento notarial, el reintegro del precio pagado en su día por las parcelas enajenadas, según se tiene por cierto en estos autos, negó después, expresamente, en su contestación a la demanda, la procedencia del importe a que se refiere el artículo 1477 del Código Civil , oponiéndose así, totalmente, a la estimación de la demanda, lo que determinó la necesidad de que se siguiera todo el proceso en su contra, situación que posiblemente no se habría producido si hubiera aceptado la pretensión formulada de modo subsidiario.

Por todo lo expuesto, en el presente caso la solución adoptada por el Tribunal de apelación, no resulta conforme a derecho y debe en esta sede restablecerse la primacía del criterio general del vencimiento, al no haberse razonado por la Sala 'a quo' sobre la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposición de costas a la parte vencida, la entidad demandada'.

Y en la jurisprudencia menor, sirven de ejemplo la SAP de Valencia, Sec. 8ª, de 8 de junio de 2002 , Pte: Sánchez Alcaraz: 'la jurisprudencia tiene declarado que cuando se contiene en el petitum de la demanda una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno y otro sentido, lleva implícita la admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto que en términos generales no pueden concederse al mismo tiempo la principal y la subsidiaria, de ahí que la resolución que así lo estime no elimina el principio del vencimiento objetivo y de no entenderlo de este modo, es tanto como llevar a cabo una interpretación en perjuicio del actor ( SS. del T.

S. de 29-10-92 , 27- 11-93, 30-5-94 , 1-6- 95 , 15-3-97 y 11-7-97 , entre otras).' Pero esa regla general tiene como excepción aquellos supuestos en los que la petición subsidiaria no es sino una minoración o disminución de lo pedido con carácter principal, ajustando las pretensiones mediante peticiones subsidiarias sucesivas, con la única finalidad de asegurarse la condena en costas de la parte demandada.

Y eso es precisamente lo que ha sucedido en el caso presente: de modo principal se pide la restitución de las cantidades pagadas por cuatro o tres conceptos distintos, y subsidiariamente se pide la restitución de las cantidades pagadas por tres o dos de esos conceptos o parte de ellos; y nada hubiera impedido seguir formulando peticiones subsidiarias reduciendo los conceptos por los que se reclamaba. Es evidente que de esa forma se pretendía evitar una estimación parcial de la demanda y asegurarse, al amparo de la doctrina antes expuesta, la condena en costas de la demandada, y eso entraña un manifiesto abuso de derecho que debe ser rechazado (ex - art. 247.2, LEC y art. 11.2, LOPJ , por los que los tribunales debe rechazar, exponiendo las razones, las peticiones e incidentes que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal)".

Apreciamos que, en este caso, esta es la situación concurrente, razón por la que estimamos el recurso y acordamos, por la estimación parcial de la demanda, no haber lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes.



CUARTO .- La estimación del recurso comporta la no imposición de costas en esta alzada, con reintegro del depósito constituido para recurrir (conforme los artículos 398,2 LEC y D.Ad . 15 LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra la sentencia, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia 2 de Sagunto en funciones de sustitución y refuerzo, con fecha 20 de octubre de 2017 , aclarada por AUTO de 23 de noviembre de 2017, que SE REVOCA únicamente en cuanto la estimación de la demanda debe considerarse parcial , y en consecuencia, no procede expresa imposición de costas en primera Instancia .

Se mantienen los demás pronunciamientos no afectados por la presente resolución.

Sin expresa imposición de costas en segunda instancia. Con reintegro a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.